刚才几位教授已谈到法学引去论中的实证法学方法和规范法学方法是重要的,我认为其相互关系是可以阐清的,但难以分划分。在行政法学,我提出了“单向度的行政法学”的概念。为什么呢?因为我们用社会科学方法研究实证行政法学和规范行政法学以后,我们会发现这样一个问题,即我文章中的第2个命题:就整个行政法学传统而言,主流行政法学家的研究范畴和成就一直体现为对规范理论的陈述和发展。无论英美和中国都一样,英美有两个学派比较典型:一个是以牛津大学为本营的分析实证学派,认为行政法应当是保护公民权利、控制政府权力的法律;另一个是认为行政法是政府管理的维护公共利益的法律。我国从沿袭德国到抄苏联,直到90年代才研究本土的行政法学,但一直都是规范行政法学。我提的第3个命题是:主流行政法学的难题根植于逻辑上双重行为动机假定,并自此表现为规范理论和实证理论之间严重的脱节和内在的不对称性。我们在考虑行政法学的问题时,假设有两种人:一是公仆,二是普通人的利己性。这种假设是不符合社会科学的,我们应当有一种假设。这个问题已经被公共选择理论解决了。我提出了第4个命题是:如果实证理论的重建得不到足够的重视,现存的规范理论将长期丧失应有的严谨性,并加重行政法学家在最基本的规范命题上的认同危机。80年来行政法学基础理论的研讨有一个问题,即作为一个规范性问题来研究,以应然来证明应然,我觉得不太好。我提出的第5年命题是:公共选择理论及其相关的博弈论、机械设计理论和制度变迁理论对命题3和命题4的解决,是必要而非充分条件。围绕这五个命题,我的文章提出了三个应当讨论的问题,叫做行政法学的重构--基础研究与行政法学家的社会职能。我认为行政法学研究范式的转换目前最紧迫的问题必须对行政法学的基本问题、分析引法、逻辑基础、研究领域和知识资源进行开放性研究,以便使这一学科能够对自身的偏狭性所遭受的合理反对做出适当的充分的回应,从而证明的在一个广阔的学科背景下重构行政法学的可能性。为此,有必要围绕一些最重要的基础问题建立起新的,探索性的共识。在界定“科学”的概念时,我比较赞成韦伯关于社会科学与自然科学是有区别的观点,不同在价值判断。我提出了三个近期可以讨论的问题:第一,引入学术规范,重新思考行政法学家的社会职能;第二,分享社会科学与人文科学的共识;第三,围绕行政法学一些最主要的理论、方法问题建立起新的、探索性的共识。
陈瑞华:
把刑诉法研究作为一个“病态”提出来供大家诊断比较好,我谈几个问题:
第一,法学研究范式在刑诉法中的回顾。中国刑诉法的建立起源于沈家本,引进了一些刑事诉讼的制度,同时也引进了刑诉法学。当时主要是移植日本,带有强烈的日本、德国色彩,但经过学习苏联、英美,已经几乎丢失怠尽啦。但看看台湾,倒是基本继承了。这种传统,用一句话归纳,是实证规范的分析方法,即在基本概念的基础上构造几个理论范畴进行研究,如主体、客体与行为。50年代以后,我们整个地借鉴苏联,即利用阶级分析方法。80年代以来,基本上是“破”,即逐步将阶级分析驱逐,今年的诉讼法学年会便是一个证明,现在正在反思认识论的问题。从此历史回顾中,我们看到“立”的方面很欠缺。
第二,个人的一些反思。
1.法学家的使命是什么?刑诉法受政治的影响很大,立法与实践与政治有千丝万缕的联系。法学家应当远离政治,并与实践和立法保持一定的距离,而不以直接地影响立法和实践为目标,应当形成自己的学术圈子,慢慢形成自己的文化和传统,慢慢地来影响社会。
2.理论基础问题。这在刑诉中是相当薄弱的,表现在没有独立于立法、法典的独立的理论体系、思维方式。在基础理论没有突破的时候,注释法学将是非常浅薄的。
3.方法问题。我非常赞同包万超的观点。法学研究应当尽量引进社会科学的方法,当然也引进了自然科学的方法,使“活的法律”更加精确,但并不能完全代替法学的其它方法,如果没有价值判断,可能法学会成为附庸。所以我认为目前规范法学的研究不成熟,丝毫不意味着它不重要。用社会学方法研究对我个人来说是一种尝试,在中国司法统计不完整的情况下更重要。所以我们应当从大陆法系中吸取营养来改造现在还未形成体系的中国刑诉法学。
4.目前的课题。关于课题,我个人比较倾向于“中国的问题,世界的眼光”,即针对的对象应是中国的问题,但眼光应是世界的,如比较法学、法理学,甚至其它公法的成果,走出刑诉低迷状态的唯一方法就是与其它学科结合起来。
最后我得出一个结论,刑诉法学研究范式的状态是旧的研究范式慢慢的没有市场了,但新的研究范式还没有建立起来。
周光权:
刑法研究范式的转换与刑诉有共同之处,也有自己的特点。我的发言主要围绕着在中国社会中惩罚性的权力的运用及其合理性论证问题。
我的讨论从回顾我们的刑法学目前的状况前始,我们的研究来自三个方面的资源。一是前苏联的影响,如社会危害性理论、犯罪构成的理论。二是台湾学者研究的影响。三是德国日本的
刑法,有些翻译资料,但有限。在这种基础上,我们的研究也是有限的,主要有两个方向:一是注释式研究,是表面性的,比较肤浅;另一个是比较的研究为海峡两岸的比较,层次不高。当然,也有其它的研究,如陈兴良教授的社科学派的研究,但这种研究很少。那么这种研究的现状决定了刑法学研究范式的转换非常重要,这种转向,我的目标是重视论证惩罚权力的合法性。
我认为刑法学的转向有两方面的工作比较重要。第一是重新思考刑法学的思想基础。刑法学的研究范式有两次重要转型:一是18世纪中后期到19世纪中期前,刑事古典学派兴起,以行为为中心建构整个
刑法体系;二是19世纪中期以后,以实证学派等理论指导刑法学研究,刑事实证学派兴起。我们应当充分借鉴这两次转变带来的资源。第二个问题是重新思考惩罚的过程中惩罚行为与社会的关系,即刑罚与社会的关系,中国的社会是一个惩罚的社会,但
刑法和惩罚之间的关联性如何论证?是不是有更深层次的问题需要研究?犯罪和惩罚是罪犯也社会沟通的方式,我们对罪犯的惩罚是为保护生活的利益还是规范的有效性?我们
刑法的立足点和目标是什么?所以我认为告别四要件理论和社会危害性理论,研究这些深层次的问题更重要。