试论上市公司收购中目标公司小股东权益的保护（下）
齐眉
【全文】
三、 对小股东权益保护的预防措施
（一）、赋予相关当事人以注意义务
１、赋予大股东以注意和诚实义务，对大股东转让股份进行适当限制。
股东有自由转让股份的权利，但这种权利的行使并非可以为所欲为。因为大股东所拥有的股份达到一定数量时，公司资本多数决策制度会使这些股份产生一定的权力，其转让股份的行为也意味着将公司的权力转给一个新的所有者，这个新所有者如怀有掠夺目的，对小股东来说，无疑是一场灾难，其利益将严重受损。所以，对大股东转让股权的行为应予以限制，大股东在转让股份时首先应对购买股份者的声誉和购买动机作审慎调查，这就是注意义务，是大股东对小股东应尽的义务。大股东在转让股份时如果明知或者疏忽大意地将股份出卖给欲非法掠夺公司者，且公司股东又确实受到损失的，大股东应对该损失负责。这种注意义务源于这样一个前提，即行使权利不损害他人利益，因而对大股东来说并不为过。如果大股东在转让股份时，尽了注意义务，则对收购者的以后行为可以免责。
大股东的诚实义务源于大股东表决权的本质、大股东的强大表决力、公序良俗原则、诚实信用原则和股东平等原则。股东权利应本着忠实、善意、诚实的标准来行使，大股东在转让股份时也必须尽到诚实义务，公司已有的发展机会、商誉利益、知识产权等属于全体股东，如果大股东为获得高溢价，以牺牲上述利益为代价转让自己的股份，从中获得非正常的利益，使其他股东因此受损失，这就违反了大股东对小股东应负的诚实义务 。诚实义务可以预防和避免小股东利益任由大股东宰割，对违反诚实义务的大股东，通过追究其法律责任对小股东进行保护 （注7）。
２、赋予董事以注意和善管义务。
在我国，由于所有制的限制，股份有限责任公司中国有股和法人股占绝对比例，以１９９８年为例，上市公司中国有股占２５．９％、法人股占２６．１％、公众流通股只占３４．６％。９８年有１８５家上市公司公布了股东大会对决议的表决通过率，有８５家通过率为１００％、７０家为９９％～９９．９９％、４６家为９５％～９８．９％、３７家为９３％～９５％。可见广大小股东对公司决策所能起的作用微乎其微，根本不足以影响公司决策，确定董事会自律机制尤显重要。原则上，董事只向公司负有义务，但在特殊情况下，对股东负有义务。公司董事应依据法律、章程及内部规章对小股东承担诚实、善管义务。董事不能为了自己的利益而任意利用公司的商事机会或阻碍公司的发展机会；董事应最大限度地保护公司、股东的利益，董事的诚实义务还要求他不能厚此薄彼，在购并中只注重保护大股东的利益，而忽视、压抑小股东。
董事的善管义务要求其在购并中要运用自己的经验、技能，勤勉地为公司、股东服务，达到股东或法律期待的标准。公司在购并时，双方都希望将自己无法接受的经营风险转嫁给对方，董事应要求购并者陈述与担保其有能力进行购并，并通过其他渠道对购并者的购并能力进行可行性调查和研究。有些购并以分期付款方式进行收购，双方并约定收购价格取决于目标公司未来数年的收益，在这数年中仍委托目标企业的原经营者进行经营，这样，董事的善管和诚实义务尤显重要。董事应以其工作能力、经验、知识尽力而为，其处理事务的方法、手段、技能的运用、勤勉、信息的及时通报，以及对小股东咨询的解答等达到一般人的注意程度，即处于同样地位的人在此时可能达到的注意程度，就可以认为是尽了善管义务。强制董事向股东承担义务，可减少或遏止董事的违法行为，避免董事在购并中，忽视小股东利益，疏于向小股东提供信息、咨询，使处于弱者地位的小股东利益受损。
