为了使自愿易于理解和便于执行,法律应对自愿同意的表示方法做出具体的规定。凡是活体捐献的、捐献人必须亲自表达捐献意愿,任何人包括他的最近亲属都不能代其做出决定。对于未成年人和其他具有限制行为能力的人,必须取得其法定代理的人同意。由于未成年人和限制行为能力人的特殊性,根据国际刑法学协会第十四次代表大会的决议,即使已取得其法定代理人的同意,也必须是为了挽救捐赠人的一名近亲或挚友免于明显而现实的危险。并且是在没有其他符合医学标准的适宜的捐赠人时,才能允许未成年人和其他限制行为能力人捐献其器官和组织。这项规定也适用于监狱里的犯人。但是,法定代理人的同意,应经主管机关的复议和批准。杨敦先:《
刑法发展与司法完善》,吉林大学出版社1990年版,第557页。捐赠人自愿捐献器官的意愿一般应以书面的形式做出。为了防止在临危状态下无法作出捐献器官的决定,可以采取“生前预嘱”的方式,记载病人的捐献要求,并指定一个或一个以上的代理人作为预嘱的执行人。至于以口头方式表示的同意,一般仅限于弥留时刻而不便创立文件的情况下,并且至少应有两名证人在场作证,否则不许摘除其身体器官。只有这样才能最大限度地保护捐赠人的利益,减少纠纷的发生。
2在决定死者的某一器官或组织是否可以移植时,死者生前所作出的明确的或可推定的意思表示具有最大的决定性。这就是说,对于尸体的捐献也应首先采取自愿的方式,例如填写卡片,履行登记,书立临终遗嘱等。但是,由于尸体捐献者大多数为意外死亡,而器官组织应在死后立即摘除,如果死者没有随身佩戴捐献卡,又不在他登记的那个医疗中心的范围之内,则摘取器官的程序往往很难进行下去。在这种情况下,不仅可能使许多可供器官白白浪费,而且会导致许多正在等待器官移植的病人因此而立即死亡,严重影响到器官移植这项崭新技术的前途和命运。
为此,应在法律上明确规定,当死者的意愿不能根据足够可靠的声明或其他因素加以确定时,应尊重其最近亲属的决定。因为从亲情关系上讲,只有死者的最近亲属最了解其生前的真实意愿,最能体现他的最佳利益。从法律关系上讲,最近亲属具有合适的代表资格。他们和死者生前死后具有最多的权利义务关系。一般来说,最近亲属主要是指死者的配偶、成年子女、父母、成年兄弟姐妹、(外)祖父母和死亡时的监护人。当他们的意见不一致时,应按亲属关系排序,上一顺序的亲属具有优先权,同一顺序的意见相左时,以大多数人的意见为准。亲属的决定也应以书面的形式记录在案,送医疗机构保存并谨防公开。
亲属同意可以在一定程度上缓解供体器官不足的问题,但在实际操作时也会遇到许多困难。当潜在的器官供体死亡地,其亲属处在震惊和悲伤之中,他们很难有充裕的时间作出正确的选择,也没有心情去回答医务人员关于是否允许摘取器官的询问。许多医务人员也不愿意在忙碌的医院走廊里向陷于悲伤中的亲属询问捐献器官的问题,因为这毕竟不是一件令人愉快的事情。所以,另外一种可行的替代办法是,如果死者生前并未明示反对这一移植,其最近亲属也无一人表示相反意见时,便推定为允许进行器官和组织的移植。这个规则可以在增加器官的供给和尊重家庭的权利之间建立某种平衡,而侧重点是增加器官供给。但是,推定同意的缺陷是显而易见的,它容易导致医疗机构滥用自己的权利,而忽视了死者和亲属的利益。由于这一原因,尽管推定同意只有在“紧急情形”下方可行使,也可能遭遇广泛的抵制。