《纽约公约》第二条第三款的规定将仲裁协议的判断权相当程度上置于法院的意志之下。尽管,公约同时就协议的有效条件为法院的审查提供了明确的参考尺度,尽管各国仲裁法大都涉及仲裁协议有效要件的条款,但是,诸如协议当事人行为能力判断的准据法,当事人真实意识表示的推测认定,以及协议标的是否具有可裁性,仲裁协议的形式和内容是否合乎法院地法的规定,瑕疵协议的效力等问题,必然客观上赋予法院审查监督权。然而近年来,仲裁协议的独立性问题大大地冲击了传统理论和已有的规范,如“仲裁条款自治说”(doctrine of arbitration clause autonomy)。它明确否定了传统的“主从一体论”观点,认为主合同与其中的仲裁条款是可分的,对主合同有效性提出异议,仲裁条款仍然有效,争议应由与仲裁条款有关的仲裁庭来解决而非法院,仲裁员裁定当事人之间争议的权利来源于合同的仲裁条款而非含有仲裁条款的合同。这一理论正被大多数国家和国际商事仲裁规则所采认。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第21条第2款;《国际商事仲裁示范法》第16条第1款;《国际商会仲裁规则》第8条第4款;等等,均规定了这一方面的内容。法律规范方面如,1981年修订的《法国民事诉讼法》,不仅将仲裁条款独立性建立在国际商事仲裁的的领域之内,而且把这种观点扩大到了国内的商事关系方面。赵威:《国际
仲裁法理论与实务》,中国政法大学出版社,1995年,第1版,第127页。我国实践中也接受了这种理论观点,修订后的1994年《
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第
5条,《
中华人民共和国仲裁法》第
19条等都充分体现了这一原则,而且更加明确。仲裁规则和
仲裁法规定,合同中的仲裁条款应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的条款,附属于合同的仲裁协议也应视为与合同其他条款分离地、独立地存在的一个部分;合同的变更、解除、终止、失效和无效,均不影响仲裁条款或仲裁协议的效力。《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第323条对此也作了明确的规定。无疑,仲裁条款自治说实现了仲裁协议审查权由法院到仲裁庭的转移、法院审查监督权到协助义务的转移。
(二)财产保全措施方面的协助。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第26条的“临时性的保全措施”说明了这一问题。很明显,有权采取财产保全措施的主体有两个:仲裁庭和法院。法院依据仲裁当事人的申请所为的财产保全行为,是为仲裁活动服务的司法行为,是整个国际商事仲裁制度的一部分。虽然,在这种情况下,法院得以自己的意志为独立的保全行为,而且有权进行必要的审查,但是,法院的行为应仲裁当事人的申请或者仲裁庭的提请而作,具有勿庸置疑的辅助性。在申请人的申请合法的条件下,法院应当依据规定进行财产保全,以便于日后仲裁裁决的执行。从这一意义上说,法院的财产保全行为是辅助仲裁庭和仲裁当事人顺利完成仲裁程序,执行仲裁裁决,是其行使辅助义务的体现,因此具有辅助性,属于法院的辅助职能。联合国《国际国际商事仲裁示范法》第9条,《国际商会仲裁规则》第8条“仲裁协议的效力”第5款,《美国仲裁协会国际仲裁规则》“临时性的保全措施”第22条,《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第15条第4款作了明确的规定。在我国,《
民事诉讼法》第
258条,《
仲裁法》第
28条,《
中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁规则》第
13条,《最高人民法院关于执行<
中华人民共和国民事诉讼法>若干问题的意见》第324条也明确予以规定。毫无疑问,诸多仲裁规则和法律在规定仲裁庭本身有采取保全措施的权利外,同时规定了仲裁当事人有向法院申请财产保全的权利。这样的财产保全中,法院的行为是辅助行为。