四、行政指导必须纳入法制化轨道行政指导作为政府行为的一种手段，虽然不具有直接的强制力，但政府在实施行政指导时都拥有广泛的行政自由裁量权。“一切有权力的人都很容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。”〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第154页。行政指导也不例外，由此造成的行政指导权的滥用必然会严重侵犯行政相对人的合法权益。“要防止滥用权力，就必须以权力来制约权力。”〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》(上册)，商务印书馆1982年版，第154页。可以说，以法律控制行政指导的运作已经成为学者的一种共识。但在具体的制度设计上，学者的认识还不尽一致。笔者认为，行政指导的运作有别于一般的行政行为，根据其自身的特点，可以对其分别实施事前、事中、事后控制。
第一，事前控制。行政指导是由政府或其有关部门作出的行政行为。因此，行政机关在实施指导行为时，必须严格限定在自己的职责权限范围之内，即遵守行政法上“越权无效”原则。行政机关的任务、职掌权限范围一般都由行政组织法加以规定，行政机关必须严格遵守，不得越俎代疱。否则，作出的行政指导即属违法。日本1993年颁布的《行政手续法》第32条即规定，行政指导不得超出该行政机关任务或所掌事务范围，否则为违法行为。
第二，事中控制。这主要体现在三个方面：一是行政机关在自己的权限范围内实施行政指导时必须恪守有关程序法的规定。为了保障行政指导过程的透明化和内容的明确化，行政指导实施的过程必须向相对人公开。如果行政指导采取书面形式，相对人就享有查阅和复制指导文书权。二是行政指导的具体内容不得违反法律的明文规定。如非法种植罂粟为法律所禁止，地方政府就不得为谋取经济利益而指导农民去种植罂粟。三是行政指导必须遵循平等、公正原则。当相对人不愿接受指导时，行政机关就不得以任何强制或威胁的方法迫使他们去接受自己的指导。行政机关也不得对相对人实行区别对待：对接受者施以恩惠；对不接受者予以惩罚。
第三，事后控制。即要求建立行政指导的责任、救济制度，保护相对人的合法权益。“有权力就有救济”、“有损害就有赔偿”是行政法上古老的原则。以法律控制行政指导的实施，关键在于建立一套行之有效的责任、救济制度。笔者认为，在实施行政指导的过程中，行政机关承担赔偿责任应具备三个条件：一是相对人有实际的损失；二是相对人的损失是由于接受行政指导所致；三是行政机关实施指导时存在暇疵。三项条件缺一不可。至于行政机关承担责任的大小及范围则取决于其主观方面，大致有两种情况：(一)行政机关发布了失实的信息或作出了错误的指导，行政机关应赔偿相对人因此而受到的直接损失；(二)行政机关的指导违法(主要指内容违法)，行政机关必须赔偿相对人因此而受到的全部损失，不仅包括直接的失，而且还包括一些意外的损失，如罚款等。此外，如果行政指导本身不存在暇疵，而是由于其他的原因致使接受者受到损失的，行政机关可以根据实际情况予以一定的补偿。至于行政指导的救济方式，笔者认为，相对人除可与有关机关协商外，还可以向作出行政指导的机关的上级提出申诉。为了最大限度地保护相对人的权益，还可以考虑将一些内容违法的行政指导纳入行政诉讼的受案范围。当然，行政指导的可诉性问题在国外一直存有争议，实践中的做法不一。如在日本，有时否认行政指导具有可诉性，有时则又受理一些因行政指导而提起的诉讼，最为典型的是1950年发生的“农协会员诉盛冈税务署长行政指导案”。罗豪才、应松年主编：《
国家赔偿法研究》中国政法大学出版社1991年版，第199—201页。我们认为，司法救济是最有效的一种救济方式，从有效控制行政指导权的滥用出发，似应将其置于司法审查之列。当然，行政指导可诉性问题尚待进一步研究。
