受国家机关、国有公司、企业、事业单位、人民团体委托管理、经营国有财产的人员,利用职务上的便利,侵吞、窃取、骗取或者以其他手段非法占有国有财物的,以贪污论。这是立法者关于“贪污罪”的定义。构成“贪污罪”必须具备三个“特定条件”:1行为人具有国家工作人员的身份;2他必须是利用职务上的便利,即因其职务职责的要求得以经手、管理公共财务、国有财产;3他非法占有的是公共财产(国有财产也是公共财产)。凡是我国国有银行的工作人员将不属于自己所有的财产非法据为己有,符合这三个条件的就构成贪污罪。
不难看出,上述三个“条件”仅仅是从
刑法意义上来理解的。也就是说,具备这三个条件的非法占有公共财物的行为就构成了
刑法第
382条的“贪污罪”了。而
刑法第
382条并不能涵盖从犯罪学意义上理解的贪污行为,犯罪学研究贪污行为的价值定位在通过分析这种犯罪的现象,探寻它的形成原因,最后设定防治对策。从这个意义上研究贪污行为应作广义的考察。广义的贪污行为从罪质来说,既包括第382条的贪污罪,也包括受贿的行为,还包括挪用公款的行为。从主体来说,它不仅包括国家工作人员,还应包括非国家工作人员。如某外国银行在中国的分支机构所雇佣的中国雇员,利用职务上的便利将银行资金非法据为己有,如果用上述三个条件来衡量,因其不具备
刑法第
382条的主体资格,不构成
刑法意义上的贪污罪,只能按
刑法第
271条之侵占财产罪论处。但很明显,撇开主体资格不谈,这种情况无论从犯罪诱因还是行为方式以及危害结果来看都与
刑法第
382条贪污罪除主体以外的其他要件是一样的。因此,笔者认为,对它们进行原因分析和对策设置时,不宜过多地考虑行为人的主体身份,只要他是金融机构的职员就行了,而不管他是否是国有银行的工作人员。因此,我们的研究应该将这两种情况结合起来。
金融机构工作人员构成贪污罪的行为方式是多种多样的,如现钞押运员从自己押运的款项中抽出一把藏起来,是“盗取”;金融机构或储蓄所营业员个人故意降低或算低储户的存款利率,将剩余的利息装进自己的腰包,是“侵吞”;行为人利用不同银行之间的业务往来关系,用假造的结算凭证骗取他行款项,是“骗取”。还有,银行职员利用计算机犯罪的案件现在越来越多。《金融诈骗案例选编》中国金融出版社1997年版,第183、189页。计算机犯罪方法简单,不留痕迹,隐蔽性大,易于得逞。
挪用的行为方式与贪污基本上是一致的。挪用犯罪是对银行资金的又一种严重威胁。挪用的手段五花八门,例如:1.金融企业以集体决定的名义将金融资金挪用于炒股票、期货、房地产等。2.修改帐单。行为人将原有进帐单据藏匿或毁弃,另行伪造假进帐单存入其他帐户。3.滥用收付中介权力。还有其他的一些形式,如虚构付方,行为人伪造付款凭证或存款帐户以虚增总帐发生额,直接挪用银行原有资金归个人使用;非法多次转帐,利用银行的结算中介地位,直接套取银行资金。