(一)多种情节并存的适用问题
1.多种从宽情节并存,即在同一案件中,同时存在多个从宽的情节,如未成年人杀人未遂,又投案自首,该例即同时存在三个法定从宽处理情节:未成年人、犯罪未遂、自首。象这样的案件,如何具体量刑呢?有人主张,具有多个从宽情节的,可以降格处理,如有二、三个从轻情节,可以降格按减轻情节处理。笔者认为,这种方法不妥。因为,降格处理与
刑法规定的量刑原则不符。
刑法第
62、
63条明确规定从轻处罚应当在法定刑幅度内量刑,减轻处罚应当在法定刑以下量刑。因此,无论有多少个从轻处罚情节,依法不得降格至减轻处罚。同样,多个减轻处罚情节,也不能降格为免除处罚。正确的量刑,应当,第一,依照情节加重或者情节减轻界定刑档,选择与罪行相适应的法定量刑幅度。杀人未遂,情节严重、致人重伤的,选择基本法定刑“死刑、无期徒刑或者十年以上有期徒刑”,情节较轻的,选择“三年以上十年以下有期徒刑”。第二,区分“应当”情节和“可以”情节。“应当”情节优先适用,从而确定该案从轻或者减轻或者免除刑罚的量刑基调。如未成年人犯罪、
刑法规定应当从轻或者减轻处罚,若罪行较重,则考虑从轻,若罪行较轻则考虑减轻。第三,以“可以”情节确定从宽功能。例如未遂犯可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚;自首可以从轻或者减轻处罚,其中犯罪较轻的,可以免除处罚。依此,在按第二步骤考虑罪行较重应当从轻的情况下,由于从轻的法定刑有下限,该案宜择用从轻处罚功能;在考虑罪行较轻应减轻时,由于减轻是在法定最低刑以下量刑,“可以”情节如还有更轻的处罚功能,就可以就更轻的功能,即该案最终可以择用免除处罚功能。第四,综合全案,具体定刑。有必要强调指出,量刑情节是而且只能是量刑的一个重要内容,但不是唯一的决定因素。因此,在量刑时,不能唯情节决定量刑,还必须考虑犯罪的性质、社会危害性等,综合分析评判,才能正确量刑。
2.多种从重处罚情节并存,从重处罚为“应当”请节,多种从重处罚情节并存的量刑比多种从宽情节量刑简单。这里只指出一点,即不论多少从重处罚情节并存,量刑只能在法定刑限度内择用刑期、刑种。从重处罚绝不得变相为“加重处罚”而突破法定刑幅度以外判刑。