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理论与实践:围绕法学教育的难题之一

  但是,我们不能忘记,大陆法是在系统的理论基础上建立的法律体系。达维德称其为“法学家的法”。从拿破仑法典到德国民法典,以至我国的民法通则,在这些法律出台前,立法者和法学家就已经设计了或采纳了某种理论或概念。具体法律条文背后的原理、原则、概念在大陆法中占有及其重要的作用。如果在教学中不注意阐述条文背后的理论,不注意大陆法系已有的体系,虽然我们可以找到不少案例,但却难以把大陆法的理论性和系统性统统包罗进去。虽然学生有了更多的提高分析能力等方面的训练,但他们对整个法律体系的了解就难免支离破碎了。“法学教育的重点应当是这些有理论的基本法律。”只有掌握了基本法律概念和理论,有了法律分析等基本素质,学生才能举一反三,触类旁通,***苏力:《法学本科教育的研究和思考》,《中国法律教育之路》,第68页。王利明:《合同法疑难案例研究》,中国人民大学出版社,1997年,第4页。***成为精通法律的人才,而非机械背诵条文的匠人。案例教学法的采用应当有利于达到和服务于这一目的,而非用于忽视理论或割裂其系统性。否则,这种案例教学法就很难对我国的法学教育产生积极的作用了。
  普通法的理论是随着案例的出现和发展而发展的。 如果要教授案例法中的理论,不谈历史上著名的关键判例是不可能的。当案例教学忘记了要通过案例法达到的系统化的和科学化的目的时,普通法体系中的一些教授也就自然要对这种案例教学法提出异议了。当我们借鉴普通法的案例教学法时,如果仅仅是为了采用案例而采用案例,就会只见外表而忽视其内涵,即忽视普通法系中案例教学法要达到的系统性目的,就难免会舍本逐末,不但没有学到普通法的系统性和科学性,反而把我们自己的系统性和科学性也破坏了。
  由于普通法的系统性与大陆法的系统性相差较大,即便我们注意到系统性,也应对系统性的差异进行认真比较研究,不可望文生意,以普通法的系统代替我们现行的大陆法的系统。这种研究需要深入的实体问题的比较研究,从而考查案例教学法在我国成文法体系中的最佳方案及其与我国法学教育和法律制度的协调性。
  其他一些相关的问题,如案例教学法是要发现法律条文的确定性还是要揭示法律条文的不确定性,是要训练学生“像律师哪样思考”还是“像法官哪样思考”,这些问题已经被美国的一些学者提出。一些大陆法系的学者提出法学教育应当使学生学会如何像法官那样思维。我们的案例是否具有普通法案例的效力、形式、技巧和理论水平,教学中采用的案例分析是法官所普遍接受的法律分析还是教师自己的学理分析,大陆法系的法官能否具有普通法系法官那样的立法权和发展法律的功力、案例能否被用来重新组织我们重要法典中的系统理论,能否有效地用来阐述既有的原则和概念、如何解决法学教育以至法律发展中的国际化和本土化的冲突等一系列问题也应当认真地加以思考和解决。
  一、案例教学法在中国的兴起
  法学教育应当侧重理论还是实践?教学方法以讲座式为主还是以讨论式为主?恐怕再没有什么问题如同这一经久不衰的争论这样能引起法学教育界的如此关注了。
  在我国法学教育有了长足发展后,特别是法律制度的突飞猛进之后,法学教育中单调刻板的理论框架和学院式教学法与日益丰富多彩的实践和实用性人才的需求之间的矛盾也愈发突出。不少学者(包括笔者在内)都认为我国的法学教育到了必须进一步深化和改革的关头。***方流芳、苏力、王健等人的文章,载于《中国法律教育之路》,贺卫方编,中国政法大学出版社,1997年。王晨光:法学教育中的困惑——从比较视角去观察,《中外法学》1993年,第二期。**怎样才能使法学院培养的毕业生成为法律实践部门和律师界所需的人才呢?一种主流意见认为:普通法特别是美国的普通法教学中的案例教学法(苏格拉底教学法)应当成为我国法学教育改革的样板。***美国基督教科学箴言报1998年3月19日的一篇关于中国法学院的报导中谈到某一法学院拟以美国的案例教学法为模式进行设计和运作。该报导称:学生将在美国式的由十二人组成的陪审团面前进行演练;教员将运用苏格拉底式教学法教授西方式法律推理。该报导是否属实,本文无法查证。引用于此,仅作佐证之用。**在这种意见推动下,国家教委1995年决定在我国进行法律专业硕士学位的试点。***王健:中国的J.D.?——评“法律专业硕士学位教育”,《中国法律教育之路》,第81至111页。**
  据笔者的观察和理解,这一实验方向对路,但略显理论探讨和准备的不足。作者本人也曾主张以适用案例教学法作为法学教育改革的一个重要方面。见注1。故本文的用意并非在于否定案例教学法的必要性和可行性,而在于探讨如何在中国这样一个具有浓厚的大陆法系传统的制度中有效地运用案例教学法,同时又保持自身传统中合理并行之有效的成分。在更广泛的“法律移植”或“本土资源”等意义上,探讨如何能使具有我国特色的法学教育乃至法律体系得以发展。虽然也有学者对此提出质疑,但多为对它与现行的其它学位如何配套,它的课程设置如何安排等“制度构设”层面上的探讨。同注3。


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