(三)行政自由裁量与合法性危机
“如果说立法是行政国的骨架，那么自由裁量——官员在其权限内在多种行为或不作为的方式中选择的自由——就是她的血肉***Peter H.Schuck,Foundations of Administrative Law,P.155.” Schuck**关于行政国权力分配的生动描述一点也不夸张，特别是针对中国的背景来看待时，因为中国授权的宽泛模糊与职权行政立法是非常典型的。在西方，两个规范性问题被激烈争论着：行政官员没有议员那样的民主责任怎么能行使如此大的立法权呢？在政策问题上的大量的行政自由裁量是否有损于法治？
在中国，行政立法应当看作建设社会主义法制的一个积极的步骤。去一直是政策优于法，多于法，行政管理主要依政策办理。1970年代末开始的法制现代化是对党与政府、政策与法的关系的重构，也是对政府与公民的关系的重塑。行政立法就是在这个大的背景下发展起来的。从现在行政立法在国家法律渊源中的比例与作用看，它已经构成了一个具有相对独立意义的体系，成了人大立法的实验站。
在理论层面上，对行政立法的怀疑很大程度上建立在规则/自由裁量的两分法上，认为法律权利最终只能通过事先确立的规则来裁决。但是，现代社会议会立法已经变成了框架立法，许多情况下并无事先确立的规则可循，在这种情况下如何看待行政立法权呢？一个美国行政法学权威曾经有过对我们富有启发与借鉴意义的论述：“任何拥有自由裁量权的官员也必然有权公开表明他将行使权力的方式，而任何这类公开的申明都可以采取制定规章的方式进行，不管立法机关有没有单独授权官员制定规章。”***Kenneth C.Davis,Administrative Law Text,Chapter 6,Rulemaking,P.143.**通过规章制定，原有的法律空档得到填补，日常的行政管理有章可循。在这个意义上，行政立法是行政对于自由裁量的自律，它加强了法治，是现代法治的新形式。
虽然我整体上不否认行政立法的合法性，但这丝毫也不能掩盖我对行政立法缺少民主参与、缺少人大监督和司法审查的担忧。风卷式的授权既已不可逆转，自由的保障就在于行政过程的民主参与和程序公正了，行政程序成了现代行政法的命根子。公众参与是一种合法化规范，是使公民满意于行政程序及其结果的途径，它维持公众对于政策制定过程的自我认同。通过民主参与形成政府行为的事实材料和法律、政策观点可以使官僚机器理性化，使结果更公正。
中国的行政程序是有名的黑箱操作，没有程序正义意识。在起草《
立法法》的过程中，人们更多关心的是实体争议，即立法权的分配，而对立法程序，尤其是行政立法程序注意不够。这个工作只有留给下个世纪的人们在未来的《行政程序法》中去完成了。
行政立法被排除在司法审查之外的做法使对于行政立法的控制进一步被削弱。行政诉讼以具体行为与抽象行为的两分法为基础，行政立法被归入抽象行为从而被排除在司法审查之外。行政法规是法院的判案依据，规章是参照，如果说法院对于行政规章还拥有有限的审查权的话（这一点有争议），那么对于法规就只有尊让的份了。这与中国的
宪法理论把政府与法院看作合作并列的关系而不是制衡的关系有关。黑格尔式的有机国家观是阻碍中国建立违宪审查制度和司法对于行政的审查监督制度的意识障碍，虽然对具体行政行为的司法审查在一定限度内突破了这一障碍。
立法至上与
宪法的权威：一个悖论
上面探讨了谁是合法的立法者，文章申明立法至上的原则必须被尊重、被落实。但是合法组织的立法机关是不是想怎么样就怎么样呢？换句话说如果立法不人道、不公正，有没有什么救济呢？众所周知，除个别国家外，立法都要受制于
宪法。
宪法通常都被尊为最高法，以各种方式区别于其他法律，
宪法是其它立法活动的基础。中国《
宪法》也不例外，它明文主张最高的尊严。
宪法权威的核心问题是宪定基本权利对立法权的限制，即《
宪法》第33——50条以友好的措辞设定的基本权利的道德超上性。由于人权的绝大多数内容都包含在内，况且自1990年代以来，人权的提法也为官方所认可、采纳，所以这里人权与
宪法基本权利交换使用，虽然在观念上二者有别。对立法者是否存在普遍的规范性要求？立法活动是否必须符合人权呢？尽管中国的法学对于权利与义务的争论连篇累牍，汗牛充栋，但是这个问题却少有问津。相反，美国学者Louis Henkin有深入辟里的见解：“中国
宪法对人权的热衷与国际标准的又一个差距隐藏于
宪法对合法性的强调”r.Randle Edwards,Louis Henkin and Andrew J.Nanthan,Human Rights in Contemporary China,P.31.。诚然，许多的权利内容被宣称受到法律的保障，非法拘禁、非法搜查、非法侵入住宅均被禁止，合法性被提升为
宪法的基本原则。但是，合法性也是限制公民权利的原则。和权利本位的制度不同，在我们的法律中任何权利都被认为是一种法律权利，即有法律创设也可由法律限制、取缔。通贯
宪法有关权利的条文的都是一些限制性话语：“在法律规定的范围内”、“合法”（所得）、“依法”（取得赔偿的权利）、“按照法律规定的程序”。
宪法——毋须说
宪法解释——没有对法律可以规定什么作任何限定，亦即对于立法活动没有起码的道德制约。我不是说法律一点也不能限制权利，但是立法如果不服从某种超越性的规范，立法本身也就“无法”了。为了说明，我举一个地方立法的实例。国家《游行示威法》出台后，各地纷纷制定自己的地方性法规。这种立法的目的何在呢？是保障还是限制游示威权？某市的法规草案公布时，人们发现列举禁止游行示威的场所包括党政机关所在场所、主要的公共场所和15条街道，而事实是，这个城市主要的街道就这15条！偏偏草案第一条称立法目的是保障权利。
这个草案合宪吗？立法机构合宪；立法程序合宪；立法内容在字面上与
宪法和国家法律无抵触。辩护得越有力，我们越觉得可悲。鉴此，如果我们把人权当回事，把
宪法当回事，我们迫切地需要另一种
宪法解释理论。这让我想起了一则笑话。一个乡村教师跑到乡长那里去诉苦。乡长根本没理睬，这位教师气坏了，他掏出了一本《
宪法》，理直气壮地说，“
宪法规定……”。没等老师说完，乡长破口大骂：“你这个傻子，你以为
宪法是为你制定的？那东西是给联合国看的！”笑话尖酸、刻薄，但它发人深省，提出了一个我们不能回避的问题：
宪法是不是给人民制定的。如果是，人权就应该被尊重。人权概念的提出，首先是针对公共权力的，它是评价、制约权力的超越性标准。中国
宪法关于人权的思想过于强调形式合法性，而否认自然法的地位，否认人权的道德超上性，因此，缺乏对立法的人权评判。
不仅如此，我们在制度设计上还存在一个巨大的障碍，它使得
宪法的权威无法在立法领域实现。如果我们把
宪法的最高性与立法主权联系起来，就会发现一个悖论。一方面人大作为一个国家机关受
宪法的统制，任何立法如果抵触
宪法都无效，但另一方面
宪法本身是个“哑巴”，全国人大常委会垄断
宪法的解释权，而且全国人大有权修改
宪法，只不过需要2/3多数通过而已。假定对某个法律的合宪性有怀疑，怎么办呢？实际上我们现在是视而不见。在理论上，人们提出了许多设想，西方国家也有不少成功的范例。在中国却进退维谷。如果让全国人大常委会行使违宪审查权，它充当了自己案件的法官。如果仿效美国模式，一来触犯
宪法关于宪法解释权的规定，二来和立法至上相冲突。如此一来，
宪法的权威变成了人大的自律，实际上“无律”。同样，
宪法关于一切政党应当把
宪法作为基本的行为准则的规定也只具有口号一样的宣传效力。也许人们会反驳，至少中央政府、地方人大和政府还得守宪。我不想从现实的立场来回答，即便从理论上说，这话也没有意义，因为在那种大的制度安排下，守宪与遵守全国人大立法、全国人大常委会立法和
宪法解释是一回事。也许有人会说，抛开政党制，中国在这一点上与英国处境相同。但我们必须看到英国没有成文
宪法，在法律层级中，
宪法没被赋予特别的分量；中国是成文法国家，
宪法被置于法律层级的顶峰。成文
宪法就意味着人大受限制，假如
宪法还意味着什么的话。
