这个草案合宪吗？立法机构合宪；立法程序合宪；立法内容在字面上与
宪法和国家法律无抵触。辩护得越有力，我们越觉得可悲。鉴此，如果我们把人权当回事，把
宪法当回事，我们迫切地需要另一种
宪法解释理论。这让我想起了一则笑话。一个乡村教师跑到乡长那里去诉苦。乡长根本没理睬，这位教师气坏了，他掏出了一本《
宪法》，理直气壮地说，“
宪法规定……”。没等老师说完，乡长破口大骂：“你这个傻子，你以为
宪法是为你制定的？那东西是给联合国看的！”笑话尖酸、刻薄，但它发人深省，提出了一个我们不能回避的问题：
宪法是不是给人民制定的。如果是，人权就应该被尊重。人权概念的提出，首先是针对公共权力的，它是评价、制约权力的超越性标准。中国
宪法关于人权的思想过于强调形式合法性，而否认自然法的地位，否认人权的道德超上性，因此，缺乏对立法的人权评判。
不仅如此，我们在制度设计上还存在一个巨大的障碍，它使得
宪法的权威无法在立法领域实现。如果我们把
宪法的最高性与立法主权联系起来，就会发现一个悖论。一方面人大作为一个国家机关受
宪法的统制，任何立法如果抵触
宪法都无效，但另一方面
宪法本身是个“哑巴”，全国人大常委会垄断
宪法的解释权，而且全国人大有权修改
宪法，只不过需要2/3多数通过而已。假定对某个法律的合宪性有怀疑，怎么办呢？实际上我们现在是视而不见。在理论上，人们提出了许多设想，西方国家也有不少成功的范例。在中国却进退维谷。如果让全国人大常委会行使违宪审查权，它充当了自己案件的法官。如果仿效美国模式，一来触犯
宪法关于宪法解释权的规定，二来和立法至上相冲突。如此一来，
宪法的权威变成了人大的自律，实际上“无律”。同样，
宪法关于一切政党应当把
宪法作为基本的行为准则的规定也只具有口号一样的宣传效力。也许人们会反驳，至少中央政府、地方人大和政府还得守宪。我不想从现实的立场来回答，即便从理论上说，这话也没有意义，因为在那种大的制度安排下，守宪与遵守全国人大立法、全国人大常委会立法和
宪法解释是一回事。也许有人会说，抛开政党制，中国在这一点上与英国处境相同。但我们必须看到英国没有成文
宪法，在法律层级中，
宪法没被赋予特别的分量；中国是成文法国家，
宪法被置于法律层级的顶峰。成文
宪法就意味着人大受限制，假如
宪法还意味着什么的话。
立法者是否有规范性义务遵守宪定基本人权，这在西方学术界也是一个争议，但从制度设计看，违宪审查已成为西方民主制的一个重要内容。违宪审查的批评者认为它违背民主的程序和制度，赞成者认为它在更深层的意义上服务于民主，即民主的价值。立法机关虽然在程序上是民主的，但它只有服从并服务于民主价值才具有实质的民主合法性，否则，纳粹政权及其政策也就是民主的了，合法的了。
结语
该回头看看我们跋涉过的长途了。我们阐述了立法至上面对的几方面的窘境：一是政治体制的，立法要想获得社会广泛的服从，必须贯彻民主的原则，人大的至上应当名副其实；二是行政扩张，行政立法膨胀，使国家形成了二元鼎立的客观局面，为此应当限定行政立法准入的范围，大力强化民主参与和司法审查；三是
宪法的至高地位与立法至上的矛盾，立法者“头上有神明”，基本人权具有道德超上性，人大立法受制于
宪法与民主价值。以上种种使我们感觉到立法的民主合法性危机。文章宣扬的主旨用一个概念来简单概括，就是立宪民主制。
民主合法性是一个敏感的话题，但又是一个具有非同寻常的挑战性的智力运动。执业的律师在法制的合法性框架内思考，法学家对制度的合法性提出批评。但是，法学的批评不是浪漫主义，政治浪漫主义也许不失为有趣的学术历险，却无助于
宪法文化和稳定的
宪法秩序的平和培育。
(作者单位/北京大学法律学系)
前言
也许和从前相比较，中国一个最显著的特征就是立法。过去的二十年里，我们目睹立法如洪如潮，但是人们却并没有相应地增长对法律的信心和期望。
我有这样的经历，在北京乘出租车时经常被司机问到一个同样的问题：“中国有法吗？” 而且他们还会愤慨地讲述种种“无法无天”的事例，要么是他们亲身经历的，要么是道听途说的。我发现他们不是不知晓国家有《
宪法》、《
刑法》等法律，但他们却深深地怀疑“法”的存在。
他们的问题强烈地刺激了我，促使我思考为什么法律实施不下去，为什么法律不能赢得人们的信任。腐败？执法不公？武断专横？无视人权？所有这些都会导致法律的低认受度与不可依赖性，导致纸面的法与行动中的法的疏脱与对立，导致官方制定的法与百姓期待的法治的背离。这些因素已有不少行家论及，我发现他们把法律的实施困难纯粹作为一个技术性问题来对待，总被提高有效性的手段所困扰。这里我想改变一下思路，从立法与公民的关系入手。我们可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意识，那么，法律的实施就不会成为大问题，至多无非是一个技术性问题罢了。
本文拟从规范的立场，即根据民主合法性（democratic legitimacy）与立法至上(legislative supremacy)原则论述中国立法权的配置与运用。通过把实际的观察清晰化、观念化，我希望光大基本的
宪法原则与价值。全文试图表达一个这样的观点：如果不认真对待
宪法规定的民主制度与公民的基本权利，立法的社会认受度不可能太高，再强有力的执法机构和措施也不能保证法律能被有效实施；同样，拟将通过的《
立法法》企图确立形式理性化的立法权结构的努力注定要失败。多层次的双轨立法体制及实用主义的立法观 既然我们选取了立法的视角，那么在展开规范论述之前我们就必须对中国现行的立法体制以及指导立法的主流意识有一个清晰的认识。
中国现行的立法权结构是独一无二的。关于中国的立法体制，人们有多种不同的说法，我的概括是多层次的二元（双轨）制。我的描述包含两层意思：从纵向看存在多层次的立法主体，粗略地说是中央与地方两级分权，细致一点发现还存在多个层次。而且，省与直辖市之间、省与自治区之间、内陆地区与沿海地区之间是不平衡的。当然，与联邦制相比，中国的中央地方分权是有限的。从横向看，行政系统与人大分权。二元制的概括形成于1993年，当时就遭到反对，现在还会招致许多攻击，因为从法律规范的层级来讲，行政法规低于法律，更何况我国奉行立法至上。我如此描述一是基于一种特定现象，即行政法规与规章在国家法律构成中的压倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考虑到行政在没有授权的情况下可依职权立法。其实，德国的Carl Schmitt早就有类似二元制的提法。
