立法的民主合法性与立法至上——中国立法批评
陈端洪
【全文】
前言
也许和从前相比较，中国一个最显著的特征就是立法。过去的二十年里，我们目睹立法如洪如潮，但是人们却并没有相应地增长对法律的信心和期望。
我有这样的经历，在北京乘出租车时经常被司机问到一个同样的问题：“中国有法吗？” 而且他们还会愤慨地讲述种种“无法无天”的事例，要么是他们亲身经历的，要么是道听途说的。我发现他们不是不知晓国家有《
宪法》、《
刑法》等法律，但他们却深深地怀疑“法”的存在。
他们的问题强烈地刺激了我，促使我思考为什么法律实施不下去，为什么法律不能赢得人们的信任。腐败？执法不公？武断专横？无视人权？所有这些都会导致法律的低认受度与不可依赖性，导致纸面的法与行动中的法的疏脱与对立，导致官方制定的法与百姓期待的法治的背离。这些因素已有不少行家论及，我发现他们把法律的实施困难纯粹作为一个技术性问题来对待，总被提高有效性的手段所困扰。这里我想改变一下思路，从立法与公民的关系入手。我们可以安全地假定，如果立法出自公民，符合公民的道德意识，那么，法律的实施就不会成为大问题，至多无非是一个技术性问题罢了。
本文拟从规范的立场，即根据民主合法性（democratic legitimacy）与立法至上(legislative supremacy)原则论述中国立法权的配置与运用。通过把实际的观察清晰化、观念化，我希望光大基本的
宪法原则与价值。全文试图表达一个这样的观点：如果不认真对待
宪法规定的民主制度与公民的基本权利，立法的社会认受度不可能太高，再强有力的执法机构和措施也不能保证法律能被有效实施；同样，拟将通过的《
立法法》企图确立形式理性化的立法权结构的努力注定要失败。多层次的双轨立法体制及实用主义的立法观 既然我们选取了立法的视角，那么在展开规范论述之前我们就必须对中国现行的立法体制以及指导立法的主流意识有一个清晰的认识。
中国现行的立法权结构是独一无二的。关于中国的立法体制，人们有多种不同的说法，我的概括是多层次的二元（双轨）制。我的描述包含两层意思：从纵向看存在多层次的立法主体，粗略地说是中央与地方两级分权，细致一点发现还存在多个层次。而且，省与直辖市之间、省与自治区之间、内陆地区与沿海地区之间是不平衡的。当然，与联邦制相比，中国的中央地方分权是有限的。从横向看，行政系统与人大分权。二元制的概括形成于1993年，当时就遭到反对，现在还会招致许多攻击，因为从法律规范的层级来讲，行政法规低于法律，更何况我国奉行立法至上。我如此描述一是基于一种特定现象，即行政法规与规章在国家法律构成中的压倒人大立法的巨量和在法律生活中的重要性；二是考虑到行政在没有授权的情况下可依职权立法。其实，德国的Carl Schmitt早就有类似二元制的提法。
中国现行立法体制的形成有其实用主义的观念基础，我尝试着把这些指导立法的主流意识概括为以下四点：
1.工具建构主义我们在新时期之所以重视立法、下放立法权，是因为我们认识到立法的工具性价值，经济的、政治的和社会的，“法制手段”的口头禅集中体现了工具主义法律观。值得指出的是，法律在中国不是限制权力的，其主要职能是为改革保驾护航，它是改革的推进器和护航舰。通过立法程序，官方意志、政策取得规范的、稳定的地位，新的利益格局与权力关系被合法化、永久化。
深藏在这种工具主义观的骨子里的是建构主义的信仰，以为法制是可以通过人为立法象土木工程一样“建设”起来的，因此，象“经济建设”这一片语一样，“法制建设”的提法有口皆传。这些年的实践把立法等同于法，回头来我们却惊异地发现百姓面对繁浩的法律在发出“中国有法吗？”的诘问。
2.精英决定论如果说中国改革的动力来自下层社会，那么改革的设计与指挥权却完全为精英所把握。立法作为一种专业性活动，也完全依赖政治与社会精英，法制的建构主义实际是对精英的智慧和专业知识的仰仗。立法机关通过的法律是由政府的专业部门或者立法机关专职的工作人员起草的，参与起草的还有相应领域的专家、学者，外行的人大代表不过是负责投票的合法化机器，他们对于草案的讨论无法配称审议的程序和对抗的辩论。至于行政立法，那更没有大众参与的份了。普通百姓完全外在于立法过程的结果是法律的异化和百姓面对法律的陌生与麻木。
3.实验主义的立法观实出无奈，就象经济改革也是摸着石头过河一样。许多新的事物往往先由行政或地方立法调整，经过一段时间的实验，条件成熟时再由全国人大或常委会修改上升为法律。在这种观念支配下，行政立法、地方立法逐渐合宪化，并且成了人大立法的智慧来源。在
宪法或国家原有法律来不及修改时，对于行政立法与地方立法的“改革性”内容国家采取默认方式，“良性违宪”的说法就是一些人为这类现象制造的开脱理由。由于立法权分散，地方保护主义、部门保护主义盛行，法律的冲突越来越突出。
4.经济中心主义立法中的经济中心主义把立法当作推动经济改革与发展的手段，把经济有效性作为指导立法权分配和行使的第一价值准则。它是盛行的社会道德原则——物质主义在法律生活中的体现。应当说，这在很大程度上扭转了过去政治挂帅的乌托邦式的虚妄与偏执，是政府努力增强自己的合法性的正确选择，因为普遍的经济贫困再继续下去就会使百姓丧失对制度与政权的基本信任，从而导致整体性危机。但是，偏重经济有效性使经济立法成为重头，相应地民主与权利保障的立法滞后，
宪法的原则与规范被触犯而无人过问。同时由于经济改革是新事业，很多经济立法权实际交由行政来行使，造成了人大与行政二元立法的格局，使立法至上落空。
总之，二十年的改革使立法观念与体制都发生了巨大的变化，同时也滋生了许多问题。我们注意到，立法“无序”已经十分严重。对此人们已经做了许多调查，也提出了诸多批评。举其要者，如：立法权配置混乱；行政凌驾立法机关；司法篡夺立法权；透明度不够；权力的地区分配不平衡及地域法律冲突。针对这些问题，有关方面起草了《
立法法》，期待一举解决。我无意介绍这个草案的内容，而只想就其中回避了但又无法摆脱的几个规范性问题发表一点看法。必须申明，本文不是要提出重构立法体制的全面方案，只是想展开一些规范性问题，引发进一步的研究。
立法的民主合法性：
内涵与问题
合法性的话题常话常新，它源于深刻的危机意识。自近代以来的西方哲学在这方面硕果累累，相反，合法性在当代中国却并没有被知识界广泛关注。其实，它是转型社会中的一个根本性问题，旧法律、旧制度的变革和新法律、新制度的创设都是对合法性的追问和探索。那么，什么是合法性呢？这里的合法性是legitimacy的汉译，为了区别于一般律师语言中的合法性（legality），有时译作正统性。 正统性传统上用来表述子女是否为合法婚姻内所生；现在多用于描述权力关系，当权力按照正当的规则获取和行使，并且有被统治者的同意时，我们称之为合法的（正统的）。关心合法性的主要有三类人：法律工作者、道德与政治哲学家、社会科学家。一般地说，法律工作者从实在的法律规则出发，把合法性当成法律解释问题，他们的古老的武器是“越权”原则（Ultra Vires）；道德与政治哲学家把授权规则作为靶子，探求背后的原则，因此可以说他们关心的是应然，当然其中也有“歌德派”与批判者之分；社会科学家企图探明特定社会在特定时期权力的合法化方式及其实证后果如何，因此他们的作用是解释。本文的议题是宪政问题，因此，我们一方面不能脱离
宪法的职权设定，另一方面又不能拘泥于实在的规则，而须深入到价值与原则的层面对授权规则提出质疑。
立法的合法性的内涵是什么？合法性理论是规范的立法理论的两大关怀之一，另一个是正义论。合法性理论，按照现在红极一时的Ronald Dworkin的说法，它“描述特定的个人或群体有资格立法的环境”。***Ronald Dworkin,Taking Rights Seriously,Introduction Viii.**如同社会任何其它的权力关系，立法首先从既定的规则中取得合法性。但是，与实在法的一致性本身还不是正统性的最终或自足的标准，那授予特定个人与群体权力的规则仍然需要正当化。在一个民主社会，政府的权力以及指导权力运作的规则必须在民主的价值观，在人民的信仰、利益和同意中寻求正当基础。
合法性理论的经典问题是：根据什么权利议会的行为(acts of parliament)成为议会法案（Acts of Parliament），从而成为法***P.S.Atiyah,Law and Modern Society,P.97.**？多数人通过的规则凭什么道德力量约束少数反对者？意志可能被代表吗？立法主权等于议会不受限制吗？在一个民主社会如何使议会至上与有限政府以及法治原则协调？当代宪法学探讨较多的还有两个问题：行政立法说得通吗？让法院去审查选举产生的代表制定的法律合乎民主吗？近现代许多思想家都为这些问题所缠绕，最有名的莫过于卢梭，他的《社会契约论》是研究合法性的必读的启蒙作品。
