在对程序和形式违法的效力处理问题上,联邦德国的规定是值得我们借鉴的。首先,应区别违反法定行政程序的程度。对严重违反程序、违反主要程序、违反程序影响到相对方权益的,相应地确认为无效或予以撤销;对较轻微的违反程序行为,可以有限制地承认其效力,即承认补正之变通办法,而不采取绝对做法。这一限制条件必须是已对违法或错误予以纠正,且纠正的时间是在起诉或判决程序之前。如《联邦德国行政程序法》第45条规定:一、违反程序上或方式上的规定,除依无效的规定而无效外,具备下列情形之一的,视为更正:1.需公布行政行为的申请事后已提出的;2.必须说明之理由事后已予说明的;3.对当事人的听证事后补做的;4.参与公布行政行为的委员会的决定事后参与的。5.必须参与的其他行政机关已于事后参与的。二、上述事后行为必须在预审程序结束前,如未进行预审程序的,则必须在向行政法院起诉之前予以补做。
在行政程序甚至行政复议阶段,应允许行政机关有自我改正的机会,因此笔者以为,《
行政复议条例》第
42条所作的“对程序不足的责令被申请人补正”的规定,在理论上是值得承认的,在实践中也是可以行得通的,以免行政行为不必要的重复。但对此不可能无限制地作出承认。复议机关作为具体行政行为机关的上级行政机关,具有监督权,不应对违背程序的规定视而不见,允许其继续存在;但亦不能简单撤销了之。对严重违反法定程序的、违反主要程序的或因违反法定程序而致相对方权益受侵害的,则应予以撤销;对事实清楚、适用法律正确、在程序上基本符合法定程序,或者违反法定程序尚未影响申请人合法权益的情形,如行政机关工作人员执法时未表明身份,即可视为程序欠缺而决定被申请人补正。对所欠缺的程序补正后则承认该行为的有效性,而对于原行政机关不予补正的则应予以撤销。对于原行政机关不予补正的违反法定程序的行为,复议机关就应该作出撤销或变更的决定,而不能以补正决定取而代之。
另外,对行政行为在文书上的一些错误,不应视为违反法定程序。这类错误行为与作该行为的预期目的相矛盾,如打印错误、计算错误、日期书写错误等,行政机关对这些错误可随时进行更正。
四、改变
改变是行政行为因有违法或不当的情形,由行政机关或其他机关更改原行政行为的内容,使之(未被改变的部分)仍具有法律效力。改变使行政行为的被改变内容不具有法律效力,而未被改变的部分则仍具有法律效力。它与部分撤销是有区别的。部分撤销的决定机关只对行为的部分内容作了撤销,但并未重新作出行政行为,而改变则是改变机关作出了新的部分行为内容。改变既适用于行政不当行为,也适用于行政违法行为;既适用于具体行政行为,也适用于抽象行政行为。改变依方式区分的话,同撤销一样可分为依职权改变与因争讼改变。行政机关有权改变自己的违法或不当行为。但这种改变也应同撤销一样受到限制,不得随意作出而要受一定规则的限制。依《
行政诉讼法》之规定,在时间上,行政机关改变所作的具体行政行为,限于人民法院作出判决之前,在是否决定改变时也要考虑到是授益性行为还是负担性行为等各种情形。上级行政机关对下级行政机关所作的行政违法或不当行为(包括抽象行为与具体行为),既可依职权改变也可以依申请作出改变,但对不当的具体行政行为的改变,只限明显不当的具体行政行为。《
行政复议条例》第
42条之规定。人民法院一般无改变行政违法行为之权,但依《
行政诉讼法》第
54条的规定,享有有限的司法变更权——对行政处罚显失公正的可以判决变更。