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论对港澳原有法律的采用

  (二) 法律审查是实现采用的前提保证由特别行政区筹备委员会(在香港还包括筹委会的预备委员会)进行的对原有法律的审查工作,是为全国人大常委会采用决定所做的必要的准备。审查的结果构成了采用的事实前提,使采用决定奠基于可靠的保证之上。
  1.审查的目的:审查的最终目的是发现原有法律中与基本法相抵触的内容,研究这些问题的处理办法,最终形成是否采用为特别行政区法律的建议,供全国人大常委会决策时参考。
  2.审查的依据:审查的唯一依据是基本法,即审查原有法律的内容是否抵触基本法。至于这些法律是否存在其他性质的问题,概不在审查处理之列。
  3.审查的范围:审查是针对全部香港原有法律和澳门原有法律而言的。但这个范围相当宽泛,特别是香港的判例法和习惯法得漫无边际,有些还不具备成文法形式,澳门的行政法规数量也相当大,很难做确切的编纂清理。因此,实际开展的法律审查必须确定一个有限的范围。
  审查香港原有法律实际工作重点在于审查条例和附属立法。条例(ORDINANCE)是香港法规最主要的形式,由立法局三读通过、总督签署而生效。附属立法是港督会同行政局或其他行政部门根据条例的授权制订的配合已通过条例实施的辅助性法规,包括规例(REGULATIONS)、附例(BY-LAWS)和规则(RULES)等。截止1997年6月政权交接前,香港共有条例640多章,附属立法1160多项。香港筹委会主要就这个范围内的原有法律进行了审查。
  香港法律中的普通法、衡平法和习惯法是在长期司法实践中逐步形成的一些法律原则和惯例。筹委会研究认为,根据普通法解释法律的原则,1997年7月1日基本法实施后,这些法律中与基本法相抵触的法律原则和惯例当然失效。特别行政区法院在审理案件时如适用这些法律,应根据基本法的规定作出符合基本法的解释,在司法实践中通过新的判例使之符合基本法。这是符合普通法系法理逻辑和法的适用规范的。
  审查澳门原有法律实际工作的重点在于审查法律和法令。法律(LEI),是澳门立法会依法制定的,法令(DECRETO-LEI)是澳门总督行使立法权制定的,两者具有等同的法律效力,是澳门法律最主要的渊源。由于澳门长期缺乏法律清理和编纂,葡与澳双层立法和立法会与总督双轨立法并存,现行法律的效力状况比较混乱,迄今有关各方未能提供一份确定性的现行有效法律的清单。所幸的是在中方一再督促推动下,澳葡政府已清理出有关1976年现行《澳门组织章程》生效以来截至1997年底澳门总督和立法会制定的现仍有效或部分有效法规的初步清单。根据这一清单,澳门现行有效的法律有135个,其中90个完全生效,45个仅部分生效,现行有效的法令有746个,其中588个完全生效,158个仅部分生效。事实上,由于1976年以前澳门本地立法权限小、数量少,且多为葡萄牙法律的实施细则,时隔20多年绝大多数领域均有本地化的澳门立法出台,旧法即便仍尚未予废除或系统失效,其适用的实际价值也几近于零,故上述清单可以反映澳门现行法律的基本情况,划定法律审查的重点范围。
  澳门基本法提到的原有法律还包括行政法规和其他规范性文件。据笔者理解这主要是指澳督或其授权的政务司颁布的训令(PORTARIA)和规范性批示(DESPACHO  NORMATIVO),以及立法会决议和市政条例(POSTURA  MUNICIPAL)等。(是否包括原葡国法律体系中承认的习惯、判例、司法见解、学说和衡平价值观等间接渊源,尚值得商榷。)这些法规和文件均是依据法律和法令的授权规定制定的,是实施法律或法令的辅助性规范,其效力取决于相关法律或法令的效力。因此,通过审查法律和法令并确定采用与否,实质上最终也决定了与其配套的行政法规和规范性文件的命运。1999年12月20日特别行政区适用这些法规和规范性文件时,必须按照基本法和全国人大常委会关于采用澳门原有法律的决定这样最高效力层次的立法,来判断有关较低层次规范是否可继续适用。基于这样的内在规范逻辑,可以不必专门进行对行政法规和规范性文件的审查。
  4.审查的结果:审查不仅要发现哪些原有法律整体或部分抵触基本法,哪些规范中使用的辞句或表述方式抵触基本法,哪些立法的方式与基本法存在冲突,还要具体分析研究相关的处理方式:或整体法律不采用,或部分规范条文不采用,或通过必要的变更、适应、例外和限制的方式使予以保留的法律中所有辞句和表述方式符合基本法,或确立法定替换原则在法律解释和适用时予以遵循。审查是为全国人大常委会采用与否的决定预作准备,因而也需严格按照基本法有关中央和特别行政区关系的各项规定和立法宗旨办事。特别行政区依法获授权在高度自治权范围内自行立法,仅需向全国人大常委会备案。后者仅有权将发现的与基本法不符合的港澳法律发回特区使其失效,或决定限于有关国防、外交和其他依照基本法不属于特别行政区自治范围的全国性法律在港澳适用,而不能就特别行政区自治范围内的事项直接立法。审查原有法律涉及的事权范围划分与中央管理的事务和特区高度自治权的范围划分相同。因此,审查和随之而来的全国人大常委会的决定,只规定原有法律是否采用而不能直接就法律的实体内容做出修订。曾拟议过的香港特区还原旧法效力的方案,之所以未被接纳,原因就在于此。
  香港原有法律的审查和采用的成功实践,突出地体现了以下两个特点,一是宽松,在发现的多种类型的法律抵触问题中,尽可能缩小不予采用的范围,对于明显存在保护英国经济利益的引用英国技术标准问题,专业和执业资格问题,都用适当解释的方式准予留用,留待未来特区在条件成熟时自行解决。这使得最终宣布因抵触而不予采用的法律限于14项整章和另10项的部分文,将可能的冲击影响降至最少。二是灵活,在已知抵触绝不放任的原则下,能用解释方式处理的就不要求变更,能用替换规则作变更、适应或限制的就不废法。连引用英国法间接适用的条文,亦决定“如不损害中华人民共和国的主权和不抵触《基本法》的规定,在香港特别行政区对其作出修改前,作为过渡安排,可继续参照适用”。这样的变通安排用钱其琛主任的评价来说,是“非常合情合理,非常宽松大度的”。这样做的结果,完全避免了任何可能引起争议的法律空白,也确保了采用原有法律后中国香港特别行政区法制的权威性和统一性。相信即将开始运作的澳门特别行政区筹备委员会,会借鉴香港成功的经验,从澳门法律自身的状况和特点出发,做好澳门原有法律的审查工作,最终协助全国人大常委会完成有关的采用,使澳门的顺利回归具有法律衔接的可靠基础。
  四、 对被采用的原有法律在特别行政区成立后继续发展和演变的前瞻
  1997年7月1日,香港特别行政区成立,以香港基本法为核心,包括采用为特别行政区法律的原有法律和由特区立法会自行制定法律两大主体部分的香港特别行政区法律开始实施,香港特区法制作为中国统一法制的组成部分步入了新的历史阶段,1999年12月20日,澳门特别行政区法律也将开始实施,具备同样性质的中国澳门法制也开启新的历史篇章。


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