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论对港澳原有法律的采用

  香港原有法律的审查和采用的成功实践,突出地体现了以下两个特点,一是宽松,在发现的多种类型的法律抵触问题中,尽可能缩小不予采用的范围,对于明显存在保护英国经济利益的引用英国技术标准问题,专业和执业资格问题,都用适当解释的方式准予留用,留待未来特区在条件成熟时自行解决。这使得最终宣布因抵触而不予采用的法律限于14项整章和另10项的部分条文,将可能的冲击影响降至最少。二是灵活,在已知抵触绝不放任的原则下,能用解释方式处理的就不要求变更,能用替换规则作变更、适应或限制的就不废法。连引用英国法间接适用的条文,亦决定“如不损害中华人民共和国的主权和不抵触《基本法》的规定,在香港特别行政区对其作出修改前,作为过渡安排,可继续参照适用”。这样的变通安排用钱其琛主任的评价来说,是“非常合情合理,非常宽松大度的”。这样做的结果,完全避免了任何可能引起争议的法律空白,也确保了采用原有法律后中国香港特别行政区法制的权威性和统一性。相信即将开始运作的澳门特别行政区筹备委员会,会借鉴香港成功的经验,从澳门法律自身的状况和特点出发,做好澳门原有法律的审查工作,最终协助全国人大常委会完成有关的采用,使澳门的顺利回归具有法律衔接的可靠基础。
  四、 对被采用的原有法律在特别行政区成立后继续发展和演变的前瞻
  1997年7月1日,香港特别行政区成立,以香港基本法为核心,包括采用为特别行政区法律的原有法律和由特区立法会自行制定法律两大主体部分的香港特别行政区法律开始实施,香港特区法制作为中国统一法制的组成部分步入了新的历史阶段,1999年12月20日,澳门特别行政区法律也将开始实施,具备同样性质的中国澳门法制也开启新的历史篇章。
  全国人大常委会对予以保留的原有法律加以采用的决定,落实了原有法律基本不变的政策,实现了原有法律法统和效力基础的转变,保持了原有法律规范性拘束力的连续性。但这并不意味着采用原有法律相关工作的终结,相反,从港澳特区法制和谐发展的要求来看,还有大量的事务留待特别行政区去自行完成。
  首先,根据基本法,如特别行政区在法律适用过程中发现有的法律与基本法相抵触,可依法定程序修改或停止生效。这说明不断在适用中审查原有法律与基本法是否存在抵触的问题,将是个长期的任务。
  其次,如何在适用原有法律的过程中,具体落实全国人大常委会采用决定中的变更、适应、限制和例外原则,特别是将替换用语纳入有关规范,是一件颇有难度的工作。比如根据有关香港原有法律的决定附件三替换原则的第一项,“任何提及‘女王陛下’、‘王室’、‘英国政府’及‘国务大臣’等相类似名称或词句的条款,如该条款内容是关于香港土地所有权或涉及《基本法》所规定的中央管理的事务和中央与香港特别行政区的关系,则该等名称或词句应相应地解释为中国或中国的其他主管机关,其他情况下应解释为香港特别行政区政府”。这在具体适用时就难免颇费周折,究竟是指中央政府,还是指特区政府,是指中央政府的彼部门,还是此部门,需要权威的解释。香港特区临时立法会在最近审议通过《法律释义条例》修订时,初步触及了这个问题,竞引起了轩然大波,将立法技术问题上升为政治问题激烈争论,可见这一工作的敏感性和难度。类似的问题在其他各项的适用中也不同程度地存在,将需通过不断的工作逐一廓清。澳门特区势必面临同样问题。
  第三, 如何实现原有法律与基本法和特区自行立法在内容上和形式上的完全和谐一致,使渊源、立法技术和时代感均存在差异的法律规范在基本法为基础和依据的条件下有机整合起来,将是一项更为长期的任务。
  第四, 任何法律体系都是在不断创制、修改和废止中完善和发展的,港澳法律也不可能一成不变,也需不断在机遇和挑战中实践这一过程。
  综上所述,笔者认为,香港特别行政区和即将成立的澳门特别行政区都有必要将法律汇编和编纂列入议事日程。只有政权机关通过系统化、专门化的法律汇编和编纂,才能有效完成将原有法律“变更、适应、限制和例外”的法定要求,从而在新的基础上形成明了有序、和谐统一的法律体系,进而方便执法机关的适用和广大居民认识了解自身所处环境中的法律。
  基本法规定,全国人大授权特别行政区依法高度自治,享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权。如何进一步完善和发展包括采用了的原有法律在内的特别行政区法律,属于特区高度自治的充分权力。相信特别行政区一定有能力、有动力把有关的事务做得更好。
  (作者单位/北京大学法律学系)
  一、 采用是港澳原有法律基本不变政策的法制化
  (一)采用原有法律的政策基础和事实依据一国两制,和平统一,是我国政府解决港澳历史遗留问题的根本方针政策,是促进内地以经济建设为中心的现代化事业、维护包括港澳居民在内的全国人民的最大利益的同时,湔雪民族耻辱、完成统一祖国大业的唯一正确道路。从港澳各自的社会现实出发,允许其保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变,就必然要求作为这种制度和生活方式的基础规范和重要保障的原有法律保持延续性,唯此才具有可靠性。考察保留港澳原有法律继续适用的诸多方面的必要性,其最终原因概出于此。
  因此,中国政府在中英联合声明第三条声明对香港的基本方针政策时,就明确宣布,香港“现行的法律基本不变”。在附件一第二款则进一步说明:“香港特别行政区成立后,香港原有法律(即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法)除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留”。“在香港特别行政区实行的法律为《基本法》,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。中国政府在中葡联合声明中表达的对澳门的基本方针政策与此原则立场完全相同,中葡联合声明指出:“澳门特别行政区成立后,澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件,除与《基本法》相抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外,予以保留”。“澳门特别行政区的法律体系由《基本法》,以及上述澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成”。
  两个联合声明均使用了“现行法律”和“原有法律”的概念,仅是所联系的时间状语不同,都是指当时生效于香港和澳门地区的法律,是英国政府对香港实行统治和葡萄牙政府对澳门实行统治的工具和结果。就香港而言,其法律体系是以《英皇制诰》、《王室训令》、英国《枢密院令》等为宪政基础的,富英国法律传统和殖民主义色彩,由延伸至香港适用的英国制定法、港英当局创制的条例和附属立法,通过英国普通法和衡平法适用形成的判例法,适用于香港的国际条约以及获承认保留的中国传统法律和习惯五部分组成,本质上属于英国法的一部分,但因在规范内容、效力范围和立法及司法权属上有其独特性,而与英国法相区别构成香港地区自身法律体系。就澳门而言,其法制的基础是《葡萄牙共和国宪法》和《澳门组织章程》,依循葡萄牙法律传统,殖民主义烙印亦浓。澳门法律从创制渊源看亦分两部分,一是葡萄牙立法机关专门为澳门制订或具普遍性质而延伸至澳门适用的葡国法律,二是澳葡当局立法机关自行制订的法律。从整体上看澳门法是葡萄牙法律的一部分,但从分权体制角度,亦可将之区分构成相对独立的澳门法律体系。
  (二)采用原有法律的可能性为什么港澳原有法律可以为中国政府保留而作为特别行政区法律的重要组成部分呢?其中原因可从以下四个方面考察:


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