3.法律本地化应遵循的原则法律本地化不仅是简单地将英国或葡国的法律翻译成中文,并“过户”于香港或澳门法律名下的过程,更重要的是创造可资保留的法律以确保平稳过渡。因此,法律本地化工作在完成有关清理、翻译、修订和“过户”的过程中,要始终遵循以下主要原则:
第一,本地化必须符合香港和澳门回归中国的非主权地位。基本法对作为中国直辖于中央人民政府的香港和澳门特别行政区,获全国人大授权依法高度自治,享有行政管理权、立法权、独立司法权和终审权,有着相当明确的原则规定。本地化的原有法律调整和规范的内容不可能超越这些权限,因此必须与基本法规定已确定的港澳地位和自主权限相符合。在这个问题上,原英国与香港、葡萄牙与澳门之间宗主国与管治地方的殖民性质的关系不能作为参照物来考察,唯一的目标模式就是特别行政区的制度,对此不能有丝毫疑问。
第二,本地化必须符合中英和中葡联合声明,必须符合香港基本法和澳门基本法的规定。前者作为缔约国间的国际协议,英方和葡方与中方一样有忠实履行的义务。后者虽然在特别行政区成立后才实施,但其提前若干年制定出来,就是为了指引和影响过渡期内的有关事务,使相关的发展有所遵循,有所依据。事实上,在实现本地化的过程中,凡不符合上述文件的内容可以尽力删除或修改,受条件所限做不到者,也需做适当安排。如在《澳门刑法典》制订时,中葡双方就曾商定,删除其中涉及颠覆政府、侵犯国家等国事罪一章的内容,以避免可能形成的尴尬,留待特别行政区就此事项自行立法,但在1999年12月19日前,葡萄牙有关叛国罪等
刑法条文准予暂时生效。这样的安排既不会引起与基本法的不符合,又避免了无法可依的局面,双方都认为较为适当。
第三,要符合香港和澳门的社会实际。因为本地化是为香港和澳门立法,只有符合当地情况和需要才有效用,盲目照抄照搬的东西得不到香港或澳门社会的认同,终究是泛起的浮萍难扎根成长,这一点在澳门久有教训。澳门的法治基础不稳固,居民的法律意识淡薄,个别阶层弄权玩法,与法律本身过度的葡国化难以适应澳门自身特点的痼疾,有直接的关系。因此,提出这样的原则绝非无的放矢。
第四,要抓住重点,把关系居民权利、经济民生和社会管理的重要法律,在有限的过渡期内尽快完成本地化。至于一些关乎枝微末节甚至陈旧得几近过时的东西,则可忽略无需再下功夫。香港的法律本地化工作伴随着政权顺利交接而圆满结束,澳门则需进一步加快有关工作的步伐,按照既定的时间表,保质保量地完成五大法典和其他重要法律的本地化进程。
(二) 法律审查是实现采用的前提保证由特别行政区筹备委员会(在香港还包括筹委会的预备委员会)进行的对原有法律的审查工作,是为全国人大常委会采用决定所做的必要的准备。审查的结果构成了采用的事实前提,使采用决定奠基于可靠的保证之上。
1.审查的目的:审查的最终目的是发现原有法律中与基本法相抵触的内容,研究这些问题的处理办法,最终形成是否采用为特别行政区法律的建议,供全国人大常委会决策时参考。
2.审查的依据:审查的唯一依据是基本法,即审查原有法律的内容是否抵触基本法。至于这些法律是否存在其他性质的问题,概不在审查处理之列。
3.审查的范围:审查是针对全部香港原有法律和澳门原有法律而言的。但这个范围相当宽泛,特别是香港的判例法和习惯法多得漫无边际,有些还不具备成文法形式,澳门的行政法规数量也相当大,很难做确切的编纂清理。因此,实际开展的法律审查必须确定一个有限的范围。
审查香港原有法律实际工作重点在于审查条例和附属立法。条例(ORDINANCE)是香港法规最主要的形式,由立法局三读通过、总督签署而生效。附属立法是港督会同行政局或其他行政部门根据条例的授权制订的配合已通过条例实施的辅助性法规,包括规例(REGULATIONS)、附例(BY-LAWS)和规则(RULES)等。截止1997年6月政权交接前,香港共有条例640多章,附属立法1160多项。香港筹委会主要就这个范围内的原有法律进行了审查。
香港法律中的普通法、衡平法和习惯法是在长期司法实践中逐步形成的一些法律原则和惯例。筹委会研究认为,根据普通法解释法律的原则,1997年7月1日基本法实施后,这些法律中与基本法相抵触的法律原则和惯例当然失效。特别行政区法院在审理案件时如适用这些法律,应根据基本法的规定作出符合基本法的解释,在司法实践中通过新的判例使之符合基本法。这是符合普通法系法理逻辑和法的适用规范的。
审查澳门原有法律实际工作的重点在于审查法律和法令。法律(LEI),是澳门立法会依法制定的,法令(DECRETO-LEI)是澳门总督行使立法权制定的,两者具有等同的法律效力,是澳门法律最主要的渊源。由于澳门长期缺乏法律清理和编纂,葡与澳双层立法和立法会与总督双轨立法并存,现行法律的效力状况比较混乱,迄今有关各方未能提供一份确定性的现行有效法律的清单。所幸的是在中方一再督促推动下,澳葡政府已清理出有关1976年现行《澳门组织章程》生效以来截至1997年底澳门总督和立法会制定的现仍有效或部分有效法规的初步清单。根据这一清单,澳门现行有效的法律有135个,其中90个完全生效,45个仅部分生效,现行有效的法令有746个,其中588个完全生效,158个仅部分生效。事实上,由于1976年以前澳门本地立法权限小、数量少,且多为葡萄牙法律的实施细则,时隔20多年绝大多数领域均有本地化的澳门立法出台,旧法即便仍尚未予废除或系统失效,其适用的实际价值也几近于零,故上述清单可以反映澳门现行法律的基本情况,划定法律审查的重点范围。
澳门基本法提到的原有法律还包括行政法规和其他规范性文件。据笔者理解这主要是指澳督或其授权的政务司颁布的训令(PORTARIA)和规范性批示(DESPACHO NORMATIVO),以及立法会决议和市政条例(POSTURA MUNICIPAL)等。(是否包括原葡国法律体系中承认的习惯、判例、司法见解、学说和衡平价值观等间接渊源,尚值得商榷。)这些法规和文件均是依据法律和法令的授权规定制定的,是实施法律或法令的辅助性规范,其效力取决于相关法律或法令的效力。因此,通过审查法律和法令并确定采用与否,实质上最终也决定了与其配套的行政法规和规范性文件的命运。1999年12月20日特别行政区适用这些法规和规范性文件时,必须按照基本法和全国人大常委会关于采用澳门原有法律的决定这样最高效力层次的立法,来判断有关较低层次规范是否可继续适用。基于这样的内在规范逻辑,可以不必专门进行对行政法规和规范性文件的审查。
4.审查的结果:审查不仅要发现哪些原有法律整体或部分抵触基本法,哪些规范中使用的辞句或表述方式抵触基本法,哪些立法的方式与基本法存在冲突,还要具体分析研究相关的处理方式:或整体法律不采用,或部分规范条文不采用,或通过必要的变更、适应、例外和限制的方式使予以保留的法律中所有辞句和表述方式符合基本法,或确立法定替换原则在法律解释和适用时予以遵循。审查是为全国人大常委会采用与否的决定预作准备,因而也需严格按照基本法有关中央和特别行政区关系的各项规定和立法宗旨办事。特别行政区依法获授权在高度自治权范围内自行立法,仅需向全国人大常委会备案。后者仅有权将发现的与基本法不符合的港澳法律发回特区使其失效,或决定限于有关国防、外交和其他依照基本法不属于特别行政区自治范围的全国性法律在港澳适用,而不能就特别行政区自治范围内的事项直接立法。审查原有法律涉及的事权范围划分与中央管理的事务和特区高度自治权的范围划分相同。因此,审查和随之而来的全国人大常委会的决定,只规定原有法律是否采用而不能直接就法律的实体内容做出修订。曾拟议过的香港特区还原旧法效力的方案,之所以未被接纳,原因就在于此。