论对港澳原有法律的采用
许昌
【全文】
一、 采用是港澳原有法律基本不变政策的法制化
（一）采用原有法律的政策基础和事实依据一国两制，和平统一，是我国政府解决港澳历史遗留问题的根本方针政策，是促进内地以经济建设为中心的现代化事业、维护包括港澳居民在内的全国人民的最大利益的同时，湔雪民族耻辱、完成统一祖国大业的唯一正确道路。从港澳各自的社会现实出发，允许其保持原有的资本主义制度和生活方式长期不变，就必然要求作为这种制度和生活方式的基础规范和重要保障的原有法律保持延续性，唯此才具有可靠性。考察保留港澳原有法律继续适用的诸多方面的必要性，其最终原因概出于此。
因此，中国政府在中英联合声明第三条声明对香港的基本方针政策时，就明确宣布，香港“现行的法律基本不变”。在附件一第二款则进一步说明：“香港特别行政区成立后，香港原有法律（即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法）除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外，予以保留”。“在香港特别行政区实行的法律为《基本法》，以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律”。中国政府在中葡联合声明中表达的对澳门的基本方针政策与此原则立场完全相同，中葡联合声明指出：“澳门特别行政区成立后，澳门原有的法律、法令、行政法规和其他规范性文件，除与《基本法》相抵触或澳门特别行政区立法机关作出修改者外，予以保留”。“澳门特别行政区的法律体系由《基本法》，以及上述澳门原有法律和澳门特别行政区制定的法律构成”。
两个联合声明均使用了“现行法律”和“原有法律”的概念，仅是所联系的时间状语不同，都是指当时生效于香港和澳门地区的法律，是英国政府对香港实行统治和葡萄牙政府对澳门实行统治的工具和结果。就香港而言，其法律体系是以《英皇制诰》、《王室训令》、英国《枢密院令》等为宪政基础的，富英国法律传统和殖民主义色彩，由延伸至香港适用的英国制定法、港英当局创制的条例和附属立法，通过英国普通法和衡平法适用形成的判例法，适用于香港的国际条约以及获承认保留的中国传统法律和习惯五部分组成，本质上属于英国法的一部分，但因在规范内容、效力范围和立法及司法权属上有其独特性，而与英国法相区别构成香港地区自身法律体系。就澳门而言，其法制的基础是《葡萄牙共和国宪法》和《澳门组织章程》，依循葡萄牙法律传统，殖民主义烙印亦浓。澳门法律从创制渊源看亦分两部分，一是葡萄牙立法机关专门为澳门制订或具普遍性质而延伸至澳门适用的葡国法律，二是澳葡当局立法机关自行制订的法律。从整体上看澳门法是葡萄牙法律的一部分，但从分权体制角度，亦可将之区分构成相对独立的澳门法律体系。
（二）采用原有法律的可能性为什么港澳原有法律可以为中国政府保留而作为特别行政区法律的重要组成部分呢？其中原因可从以下四个方面考察：
第一，从原有法律的内容看，港澳法律不仅包含直接体现殖民统治的政治性规范，更包括大量旨在组织管理社会公共事务的一般性规范。这些规范调整和保障社会公共生活的许多方面，如维护居民基本生活条件，确立商业和生产秩序，执行技术标准和劳动安全措施，推动教育、科学和文化的发展等。这些规范在任何性质的法律体系内都不容或缺，都是政府执行相关社会职能的法律基础，可以继续保留于以基本法为母法的港澳特别行政区法律体系内，成为新体系的重要规范。采取一概排斥和否定这些规范的态度显然是无益的。
第二，从原有法律的被公众认可接受的程度看，港澳法律在其自身的发展演变过程中，已不同程度地融入当地社会，反映并符合港澳经济发展和居民生活的实际需要，特别是适应资本主义自由贸易体制的特点，因而才能卓有成效地运作。如香港的商业、贸易、金融、航运法律就为香港的金融、航运、贸易和服务中心地位提供了切实的保障，是吸引全世界资本汇聚香港的重要条件之一。广大港澳居民认同这些法律，把对港澳前途的信心与能否保持这些法律继续适用紧相挂钩，这使得保留原有法律具备民意基础。
第三，原有法律基本不变，并非完全不变。凡是与基本法相抵触，与中国对港澳恢复行使主权后港澳的地位相违背的法律，当然不会被保留，统随港英或澳葡统治的结束而失效 。如英国延伸适用于香港的制定法和葡萄牙延伸适用于澳门的法律，究其渊源，即与中国的主权管辖地位相冲突，当然不存在保留的问题。再如原《香港人权法案条例》中关于解释、适用目的和对先前法例影响的规定和《立法局（选举规定）条例》是港英政府在过渡期内擅自改变原有法律，与基本法的规定和中英双方的有关协议相违背，因而也不能保留。澳门的《外聘人员通则》规定的是葡萄牙公务员在澳门政府任职的办法，直接体现葡对澳的殖民统治，相信亦绝不会保留。进一步而言，予以保留的港澳原有法律在特别行政区建立后，还将由特区立法机关行使高度自治的立法权，根据不断变化和发展的社会需要给予修订和补充，从而更加完善。
第四，原有法律予以保留，仅涉及在特别行政区高度自治范围内的事务，既不会对国家管理的国防、外交和其他中央权力范围内的事务造成影响，更不会对实行社会主义制度的国内其他地区造成影响。相反，由此形成的一国多法域并存局面，产生了全国性法制和香港地区法制与澳门地区法制相互协作、借鉴和促进的新型关系。
（三）采用是原有法律基本不变政策的法制化
港澳原有法律如何得以保留，这就产生国家政策法制化的问题。《香港基本法》和《澳门基本法》除分别依照两个联合声明的内容就予以保留的港澳原有法律作出规定外，香港基本法第１６０条又规定：“香港特别行政区成立时，香港原有法律除由全国人民代表大会常务委员会宣布为同本法抵触者外，采用为香港特别行政区法律，如以后发现有的法律与本法抵触，可依照本法规定的程序修改或停止生效。”澳门基本法第１４５条也做了措辞基本相同的规定。
基本法的规定，使将原有法律予以保留的政策上升为法律规范，并表现为两个重要的规定：一是赋予了予以保留原有法律的规范地位，第１８条确认予以保留的原有法律是在特别行政区实行的法律的一部分，第１６０条（香港基本法）和第１４５条（澳门基本法）则指明予以保留的原有法律由全国人大常委会采用为特别行政区的法律。上述条文不仅明示宣告了予以保留的原有法律具备法律规范的地位，而且标志着其从属于特别行政区法律体系的政权属性。二是确立了在特别行政区成立时，由全国人大常委会审查原有法律，判别哪些原有法律予以保留，决定采用或不采用为特别行政区法律的程序机制，这使得予以保留的原有法律在实现效力过渡时具备合法的形式和程序的保障。这些规定真正使原有法律的保留具备了符合我国宪法、港澳基本法和港澳特别行政区法律内在逻辑和立法精神的法治基础，使国家的政策理念和方针原则成为切实可行的法律实践。
