所以,判断肉刑属于严重破坏生产力,或者说废除肉刑有扩大剥削对象的意图,似乎分析的都不够到位。如果就事论事,应当承认汉文帝除肉刑的本意,还是文帝自己说的,是要实行德政,为罪人开通改行为善之路。
汉末曹操执政时期,曾经考虑恢复肉刑,但这时任少府一职的孔融坚决反对复肉刑。他提出的主要意见是:第一是时代变了,当今与古代社会条件已不同,复古刑不合时宜。第二是肉刑残酷,容易让人联想起商纣王,纣王曾砍开朝涉者的小腿研究为何这些人不怕冰冷的溪水敢在早晨涉水过去,天下因此评价纣王无道。肉刑中的刖也是砍下人的脚,“夫九牧之地,千八百君,若各刖一人,是天下常有千八百纣也”,想求得天下祥和怎么可能呢?第三是从历史上来看,受过肉刑之人“虑不念生,志在思死,类多趋恶,莫复归正”,一些人如赵高、黥布之流反倒往往“为世大患”。说明肉刑的使用并不能阻止人再做坏事。而一些好人受了肉刑,“虽忠如鬻拳,信如卞和,智如孙膑,冤如巷伯,才如史迁,达如子政,一罹刀锯,没世不齿”。他们虽然都有令人佩服和感叹之处,但作为刑余之人,由于身份低贱而永远不能和普通人一样,也失去了进取的机会。“汉开改恶之路,凡为此也”。也就是说汉除肉刑有利于受过处罚的人们不失去对未来的希望,刑罚的目的是使人复归社会而不是让他们永世不得翻身。孔融的这些话等于为以前汉文帝废除肉刑提出了有力而详尽的论据。他举出的例子有的也不是很恰当,但是,中心论点如肉刑的残酷无道,肉刑不能阻止恶人作恶反而有时会伤害好人,以及肉刑断绝了人们改恶从善的希望等等,都很有说服力,因此他的意见被听取了,刑罚没有改动。(见《晋书·
刑法志》)
孔融的论点中,我认为最重要的是他所说的“一罹刀锯,没世不齿”,以及汉除肉刑是为了“开改恶之路”。滋贺先生更明确地指出:“文帝改革的着眼点在于开辟改过自新之道,而肉刑是一旦受之、终身不改的,所以被废止了。废止终身劳役刑,规定劳役刑的期限,对开辟改过自新之道,同样是必要的措施。”〔6〕
我完全赞同滋贺先生的上述观点和看法。基于这些基本的观点和看法,我想做出进一步的推论:也许我们可以从“排除出常人社会”的角度,来认识秦汉时期肉刑所造成的实际后果。也就是说,滋贺先生重点分析的是刑罚的原始意义和机能,刑罚的起源和目的;同时又和补充,以具体研究秦汉的肉刑将会对受刑者造成哪些直接和间接、明显和不明显的影响。 三、肉刑造成的综合性后果及废除肉刑的意义
孔庆明将秦代的黥刑归类到侮辱刑,认为是“在面上作犯罪的标志,以侮辱之”,把它放在肉刑之外去考察;在论汉代刑罚时又将其列入肉刑之内,但又同时认为黥和劓也是侮辱刑。〔7〕这似乎和古代人的看法不大一致。坦率地说,我并不赞同把黥劓视为侮辱刑的命名方法,但另一方面,也承认这些肉刑乃至所有肉刑都会带来的“辱”的性质。不过我在这里所说的“辱”,和“侮辱刑”所表示的含义有本质上的不同。
秦汉的肉刑,如果从刑徒的意义上分析,可以认为对受刑者造成一系列的综合性后果。如人们所熟知并经常谈到的,第一,身体受到伤残,并且永远不可能恢复原状。第二,除奴隶外,一般还要并处劳役刑。不过,更为重要的第三点往往被我国当今的学者所忽略,那就是被处肉刑的人,同时也意味着作为一种正常人身分的丧失。正是在这个意义上,可以说,与其认为肉刑是一种侮辱刑,不如说它是一种因身体受到外部伤残而同时具有的身分刑。对于他本人的影响,正象孔融所说的是“没世不齿”,或者更具体的,如滋贺先生所说的因身分低贱受到卑视,以及只能操贱役和被人视为不洁不祥之人。不过我进一步认为,可以说肉刑所造成的后果,还应当包括1、由于伴随而来的个人身分性原因,对后人也造成相当大的影响。常人一旦受肉刑,是上有辱祖先,下遗害子孙。2、即使被释放,个人的自由权也有相当一部分永久性地丧失。3、根据新出土的汉简所示,秦和汉初的罪人一旦受肉刑,他此前拥有的个人的小家庭也随即被破坏。
张家山汉简《奏谳书》案例一七,谈到乐人讲因被人诬指合谋盗牛而被黥为城旦,判决后他的家因此被收,即他的妻子等家属被收孥罚没为奴隶并被卖掉,他所拥有的家庭财产也被没收。这些表明,他不仅遭受肉刑的伤残之痛和刑徒的强制劳役之苦,而且他的家也是人财两空。虽然讲后来被平反,但却因当初判决黥城旦即受过黥这种肉刑的事实无法更改,释放后不能恢复原身份(平民),而只能做低贱的隐官。〔8〕