“约孙”论——蒙古法渊源考之一
吴海航
【全文】
蒙古民族是中国历史上北方草原游牧狩猎民族之一，学界根据《魏书》及旧、新两《唐书》记载认为，蒙古族的直系祖先是与历史上的鲜卑、契丹同属一个语族的“室韦”各部落。蒙古这一名称最早在《旧唐书·北狄传》中被称为“蒙兀”。正式的“蒙古”名称则始见于宋人徐梦莘《三朝北盟会编》卷243所引《炀王江上录》。又据清代满语对“蒙古”一词的发音“monggo”推知，此译名当是金代女真人对蒙古的称呼。〔１〕蒙古人以狩猎·游牧作为基本的生产方式，居无定所，随水草而迁徙。〔2〕辽金之际，中国北方广大的草原地区存在着若干个游牧政权，它们之间各自为政、互不统属，蒙古则是其中崛起相对较晚的一个。然而，它以后来居上的姿态，迅速发展成为一个强大的汗权政治实体，最终完成了统一高原各部的历史使命，并实现了中国历史上继唐朝以后的又一次大一统格局——元朝的建立。
本文以蒙古高原统一前后为研究范围，以蒙古早期“习惯法”为研究对象，重点考察在蒙古社会被称之为“约孙”的产生、涵义及其功能。
“约孙”释义
众所周知，习惯并不是法律，换言之，习惯也不等于习惯法。美国当代比较法学者H.W.埃尔曼教授论述：“把单纯的习俗（habits）与习惯法区分开来的是后者背后的强制性力量”〔3〕。“习惯法”作为“不成文法”的一种，是指由国家认可并赋予法律效力的习惯。它的雏形是人们经由原始社会长期以来形成的具有共同约束力的习惯。习惯上升为“习惯法”，是由于社会经济的发展，私有制的出现，国家代表社会公共秩序以强制手段要求那些已经达成社会共识的“习惯”上升为调整人们社会关系、维护社会利益的行为规范。因此，对这些“行为规范”的故意触犯，便意味着对社会秩序（包括公共利益与私人利益）的破坏，在古代蒙古社会，则是对人们长期奉行、遵守的“约孙”的违反。“约孙”是蒙古社会调整人们社会关系的最基本的行为准则，其背后依托着强制性的力量。
蒙古人自古就有许多世代相传的“yusun”（蒙古语音译“约孙”），通常汉译为“习惯”。“约孙”作为蒙古社会古老的习惯，有“理”、“道理”的含义〔4〕，在元代汉语里约孙又译为“体例”〔5〕，是蒙古人古来据以评判是非的标准、调整社会关系的准则和遵守社会秩序的行为规范。其中，有些内容随着社会经济的发展以及立国规模的出现，便成为蒙古大汗立法的参照依据而制定出具体的法律条文，成为国家依靠强制手段维护统治秩序的行为规范。正如埃尔曼指出的“习惯是一种不仅最古老而且也最普遍的法律渊源。”〔6〕蒙古人的这些古来的“约孙”也作为“习惯法”成为蒙古法——“札撒”的最主要的法律渊源；另一些“约孙”则随时代延续下来，虽然没有演变成为蒙古汗国的具体的法律条文，但它们已与国家颁布的法令具有同样的社会调节功能，在社会意识形态领域里已经占据了与法律（札撒条文）具有同等重要的地位，是蒙古社会真正的“习惯法”。“约孙”，根据其内容及产生途径之不同，大致可按以下类型进行划分。
“约孙”的由来
（一）来自蒙古先民自然禁忌的“约孙”
“蒙古人有这样的习惯：春天和夏天，任何人都不在光天化日之下坐于水中，不在河中洗手，不用金银器汲水，也不把湿衣服铺在草原上，因为按他们的见解，这样会引来雷电大劈，而他们〔对此〕非常害怕，会害怕得落荒而逃。有一次，合罕（按：窝阔台）和察合台一起出去打猎，他们看到一个木速蛮（按：伊斯兰教徒）坐在水中洗澡，在习俗上不放过〔一点〕细节的察合台，想要杀掉这个木速蛮。……”〔7〕
这条古老的习惯显然来源于自然禁忌，而且，它已经作为“习惯法”为蒙古人所遵守。蒙古人最初生活在森林之中，后移居草原，一直以游牧、狩猎作为其最基本的生产、生活方式，庞大的畜群难以计数，这就决定了他们对自然水源的绝对依赖关系。如《黑鞑事略》所述：蒙古人居徙“迁就水草无常，……得水则止，谓之‘定营’。”说明他们对自然环境的绝对依赖情形。赵珙《蒙鞑备录》中也记载了蒙古人因珍惜水源而形成的古老风俗：“其俗多不洗手而拿擢鱼、肉，手有脂腻则拭于衣袍上，其衣至损不解浣濯。”“鞑人……其为生涯，只是饮马乳以塞饥渴，凡一牝马之乳，可饱三人。出入只饮马乳。”〔8〕从侧面反映了因高原水源有限对蒙古风俗习惯的影响。因而随意污染河流、浪费水资源的行为便会受到禁止。蒙古人相信“长生天”的存在，据《黑鞑事略》徐霆疏：“鞑人每闻雷霆，必掩耳屈身至地，若躲避状。”另据约翰·普兰诺·加宾尼出使蒙古国亲眼目睹所作的记述：“仲夏的时候，当别的地方正常地享受着很高的热度时，在那里却有凶猛的雷击和闪电，致使很多人死亡。”〔9〕这与蒙古人所处地理环境有关：居处高原，旷野无垠，大自然有充分施展淫威的空间。所以，借助天的力量来实现这一约束目的便可奏效。在成吉思汗立法颁行的“大札撒”条目中，就有“于水中、余烬中放尿者，处死刑”〔10〕之条。古老的习惯随着社会发展的需要而具体化为法律条文，而在原有意义上的“习惯”仍然继续对社会有约束性作用，这就使得一条远古的“习惯”因时代的进步而兼具双重社会调节功能。这是蒙古社会特殊的历史现象。因而，在特定的时期，演变成为法律条文的“习惯”并不丧失其本身作为“习惯法”所具有的法律效力。
