我们可以首先从人们熟知的中国近代史来看这个问题。1840年以来,西方列强凭借船坚炮利打开了中国长期封闭的大门,强迫中国清政府签订了不平等条约,获得了领事裁判权,对中国清政府的有效统治和法制统一构成极大危胁。在这种背景下,清政府被迫决定以西方国家法律为参照,修改旧律,以期收回领事裁判权。由此触发出一场最终导致延续几千年的中华法系终结的法制近代化运动〔3〕。中国历史上的法制近代化运动虽然并不构成二十世纪七十年代末启动的法治现代化运动的直接基础,但包括它在内的中国近代历史在中国人心中留下的是一种难以抹灭的屈辱与惨痛。“落后了就要挨打”,这是中国政治家总结出来的且用来警示自己、教育人民的真理,是中国百年来上至国家领袖下至黎民百姓都懂得的一个朴素道理。中国走上政府推进型法治现代化道路的起点始于二十世纪七十年代末期。从十年动乱噩梦中苏醒过来的中国人第二次“睁开眼睛看世界”,他们感受到的无疑又是一种危机,一种为他们近代先辈多次感受到的危机,一种要被“开除球籍”的危机。对于这种危机的更加自觉的感受者无疑是政府,因为这种危机同时也是一种动摇政府的合法性基础的危机。危机首先是经济上的,同时也是政治上的。邓小平说:世界上一些国家发生问题,从根本上说,都是因为经济上去,没有饭吃,没有衣穿,工资增长被通货膨胀抵消,生活水平下降,长期过紧日子………人民现在为什么拥护我们?就是因为这十年有发展,发展很明显。假设我们有五年不发展,或者是低速度发展………会发生什么影响?这不只是经济问题,实际上是个政治问题〔4〕。什么是“政治问题”?政治家的语言是微妙的,许多话不一定说透。但“人民为什么拥护我们”的问题已经为“政治问题”的提法做了注解。这种经济上的、政治上的危机的实质是什么?解说的角度自然可以不同,但根本一点是来自外部的比较压力,是来自外部的有着更优越生活水平的外部国家对仍然贫穷落后的中国的挑战。如果世界上只有一个中国,我们还会有这种危机感吗?还会有加速发展的迫切动力和愿望吗?虽然我们还会希望过上更好的日子,希望有更好更富裕的文明生活,但我们毕竟可以更从容地、可以不计时间成本地推进现代化。所以,正是这种外部压力与挑战,促使中国政府决心推行现代化运动,走上一条以经济赶超为核心的国家现代化道路,同时也走上一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。外部压力与挑战在国内生活诸方面造成的影响不会是很均衡的,并不是国内生活的各个方面都同时感受到同样强度的外部压力。一般说来,它会首先体现在经济和政治方面,又同时表现为对政府的压力。政府为了回应这种压力挑战,就必然采取各种经济的和政治的措施,来加速经济发展,改进经济的和政治的管理体制,这又必然会导致法律手段的运用,导致以法律手段建构适宜经济发展和政治进步的制度框架。于是,外部的压力与挑战横向传递到了法律领域,促成了为经济、政治服务的法律现代化运动。八十年代国家提出“法制为经济建设服务”的指导思想,便是这种外部压力横向传递的产物。“法律是上层建筑,要为经济基础服务”,便是这种外部压力横向传递的哲学解释。由此而言,法治的政府推进型道路,首先是国家回应外部挑战和实行经济赶超战略的产物。当然,外部压力的挑战对于法律的影响并不完全是间接的。在受国家经济发展战略和政治改革计划决定的同时,法律也直接地感受到了外部压力与挑战。1979年,为了使国家在没有充足外汇支付能力的情况下能够大量地得到国外的先进技术和资金,以支撑中国经济现代化的赶超战略,国家很快地制定了中外合资企业法。但是,最初的施行效果并不好,因为国外投资者根本不相信他们的企业能够在一个法制不健全的国家站住脚。在以后的几年里,中国又逐步制定了一系列吸引外国投资的法律、法规和政策,外国投资者陆续开始进行合资谈判,情况终于发生了很大变化〔5〕。除此之外,还有许多法律也是在国际环境压力下制定和实施的。当中国制定出颇具世界水平的知识产权法时,中国国内有几个人了解知识产权问题?有几个企业有保护和尊重知识产权的愿望?当我们比较策略地说制定知识产权法是出于国内需要时,我们在知识产权保护方面的诸多进步却是在国外压力面前一步一步取得的。还有诸如法律秩序的恢复与改进,刑事审判制度的改革,人权保护等等,无一不是在外部压力与挑战面前,由政府制定且决心付诸实施的。没有这种外部压力与挑战的存在,中国的法律进步可能还需要更多的时间。外部压力与挑战的存在,是中国走上政府推进型法治道路的重要原因。国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾爆发,也是同样至关重要的甚至是更根本的因素。十年动乱,使权力过份集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题突出表现出来。在十年动乱中受到政治迫害又侥幸生存下来的中国第二代领导人重新走上国家领导岗位之后,痛定思痛,响应民众的呼声,率先提出了“加强社会主义民主,必须加强社会主义法制”的指导思想,从而揭开了中国政府推进型法治的序幕。所以,中国的政府推进型法治,又是国内体制出现危机和力图克服危机的产物。它与中国现实面临的外部压力与挑战结合在一起,共同构成了中国政府推进型法治的初始动因。
二、中国为什么没有走上社会演进型法治道路:
庞大且僵化的政府体制及改革成本大规模的、广泛的民间性制度创新曾经是一些西方国家法制近代化过程中的一种重要动力和内容,中国却没有出现这种情况。或者退一步说,即使中国近年来出现过分散性的、地域性的民间制度创新的努力,但它最终并没有独立地成为法治化进程中的主要动力。原因是什么?根本原因在于中国有一个强大的政府体制。在这种政府体制面前,能够为政府所接受和认可的民间性制度创新活动,一旦成为政府所认可和赞同的活动,便开始上升和转化为政府扶持和推动的国家性的制度创新活动。那些不能为政府所接受和认可的民间性的制度创新活动,即使它能够出现,一旦越出政府所能承受的范围,也要受到僵化体制的阻碍和遏制。更多的情况是,在政府不允许和不支持改革的情况下,民间性的制度创新活动必然要承受和付出巨大的改革成本,这是它所无法承担的。所以,在没有政府支持和帮助的情况下,民间性的制度创新活动无法单独成为中制度变迁的主要推动力量。我们也无由走上社会演进型的法治道路。历史的比较也许能够更好地向人们说明这种情况。改革前的中国是一个实行行政集权体制和计划经济体制的社会,整个社会都置于一个统一而强大的行政管理体制之下,政府对社会生活各个方面实行着全方位的行政控制。在这种情况下,个人冲破原有体制进行制度创新,其要付出的成本和代价是巨大的。回顾过去改革前几十年的情况,民间组织和社会个人宁可在原有体制下承受由于创造力受压制而导致的低效率、低收益状况,而不可能和不愿意从事自发性的制度创新活动,这是一种普遍的现象。当然,社会个人的、民间性的、带有制度创新性质的行为尝试并非没有出现过,比如,许多地区的农民想方设法争取保留自留地,自种自收等。但最终都被行政力量压制回去了。如果有一位农民从农村跑到城里,想在城里做买卖,他可能会被城里的街道组织、公安和治安联防或是遣送回原籍,或是当作“坏人”抓起来。至少,会有其它一些管理部门的工作人员不许他继续在城市街头上做生意。而大家都很熟悉的欧洲历史告诉人们的却是另外一种相反的情况。在那里,从中世纪起,农奴从封建庄园中逃亡出来,会在城市里找到一份工作,城市的自治组织不允许封建庄园主来此抓人。正是这种情况与其它方面的情况结合起来,使西欧中世纪出现了两种甚至两种以上的(加上教会)互不隶属的管理体制和管理空间,民间性的制度创新萌芽才得以萌发且茁壮成长。所以,是一种强大且僵化的行政集权体制阻碍了中国走上大规模的民间性的制度创新道路,阻碍中国走上一条社会演进型的法制改革道路。在统一强大集权体制的背后,自然还有利益与文化的因素。这方面的因素我们无法在此一一详细叙述。
就过去几十年的中国情况而言,还有一类改革是社会民间力量无法自行完成的。比如,中国传统国有企业进行改革,由于有着一整套方方面面的制度和环境限制,即使存在着巨大的现有制度内无法实现的“外部性”收益,企业也无法自己实现企业制度改革,只能等待着政府的力量推动。因为,由于体制僵化问题和机制问题,国有企业的领导人没有力量克服进行制度创新所必须付出的巨大成本,他们(多数人)也没有这种动力。毕竟,国有资产不是个人的资产,多数人的觉悟是有限的,不十分高的。又由于中国的体制僵化的矛盾尚未发展到极点,众多的个人仍然能够在这种体制下维持着基本温饱的生活,依靠许多分散的个人去推行和实现制度创新,或是联合起来要求和推动政府进行制度创新的条件尚没有形成。所以,只有当中国新一代领导人在世界现代化流潮的挑战面前产生了危机感,决心以政府所掌握的政治和社会资源推进改革时,中国才走上了制度创新和法律变革的道路,走上了一条政府推进型的法治道路。
从历史上看,只要有一个强大的、对社会实行全方位管理控制的政府系统的存在,社会演进型的、民间性的制度创新活动都不可能独立成为法制发展的主要动力。凡是社会演进型的、民间性的制度创新活动能够独立成为法制发展的主要动力的地方,不是政府权力衰败,就是政府权力已经得到了比较有效的控制和制约。这恰恰都不是中国目前的情况,也是近期内不可能出现的状况。由此我们可以理解,为什么中国客观上选择了“变法模式”,走上了由政府通过政策法律推行社会变革的、强制性的制度变迁道路。
三、政府推进型法治道路与时间因素:时间上的紧迫感
中国所以走上了政府推进法治的发展轨道,从另外一个角度说,就是时间问题。简单地说,中国目前恰恰最缺少的就是时间,是时间上的紧迫性决定中国要尽快建立新的社会经济政治秩序,以实现国家的赶超目标。因为,中国法治本土资源的贫乏决定我们只能更多地借助学习手段、借助强制性制度变迁的手段,而无法更多地借助于传统。这也是一种近期内无法改变的现实。
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