中国法治道路初探(上)
蒋立山
【全文】
“依法治国”的思想从法学界的学术话题上升为国家的治国方略，这可能是近二十年来最能让法学家激动不已的事情，也是中国法学界的骄傲。关于依法治国和法治国家的问题，法学家们(主要是法理学家)大致正在做两件事：一件是编制法治蓝图，比如，说明什么是法治国家，法治国家的特征、价值和方向，它代表了法治国家理论中的价值研究的方向；另一件是剖析法治现实，分析从人治到法治转型过程中的现状、路径与未来可能出现的实际走向，它代表了法治国家理论中的实证研究的方向。也有许多人把两件事结合在一起来做，把法治目标问题与法治现状的分析结合起来思考。但是，无论怎样，法治国家理论中的实证研究显薄弱，法治国家问题的理论研究还需要完成一个从理想到科学、从价值到现实、从“法治之梦”到“法治之路”的飞跃过程。
因为，中国距离法治国家或法治社会毕竟还有一段遥远的路程要走。选择一种什么样的法治道路、为什么要走这样的道路以及目前的路径选择会有哪些困难和障碍等问题，也就是本文所谓法治道路问题的讨论就显出它的理论和实践意义。
在“法治道路”这样一个很大的字眼下面，我想讨论以下几个具体问题：第一，中国为何走上了政府推进型的法治道路；第二，中国为何没有走上社会演进型的法治道路；第三，政府推进型法治与时间的紧迫性；第四，什么是最大的法治本土资源；第五，法治的政府推动及其与人民的关系；第六，国家的制度创新与人民群众的积极的关系；第七，法治化进程与时间因素：对法制改革渐进性的理解。第八，法治化进程与知识因素；第九，社会转型中的法律变化与行为预期；第十，中西方法治道路的社会代价与成本比较；第十一，政府推进型法治的成本、代价与局限；第十二，政府推进型法治的两难困境与克服问题。
一、中国为何走上政府推进型的法治道路：内部危机与外部压力讨论法治道路问题的前提，是要搞清楚都有什么样的法治道路可供选择。为了不使问题过于复杂化，我只想指出两条比较基本的、又是相互区别的法治道路：政府推进型的法治道路与社会演进型的法治道路〔1〕。前者的主要特点是，政府是法治运动的领导者和主要推动者，法治主要是在政府的目标指导下设计形成的，是主要借助和利用政府所掌握的本土政治资源完成的，是人为设计出来和建构出来的；后者的主要特点是，法治主要是在社会生活(与政府相对应的“民间”社会生活)中自然形成和演变出来的，是社会自发形成的产物。两者之间的区别还有许多，比如时间与知识、目标与结果、成本与代价、创新与学习借鉴等等。当然，除了政府推进型法治和社会演进型法治的划分之外，还有其它的、可能是更有意义的划分方法〔2〕。说明了可供选择的法治道路之后，我们可以从一般意义上对两种法治道路的优劣做一种比较分析，但更为切近现实的问题是：为什么中国会走上政府推进型的法治道路，而不是社会演进型的法治道路？我们知道，中国正在进行着一场以政府推动为主导力量的社会法治化运动，已经走上了一条政府“变法”的道路。这是一个至少在近期内不易改变的现实。靠近这种现实，研究和理解这种现实，从既定事实出发研究中国的法治道路问题，可能是更有意义的。中国为什么走上了政府推进型的法治道路？其主要原因，可能也是唯一现实的原因，是中国社会面临的外部压力与内部危机。所谓外部压力，自然是指自近代以来，西方列强对古老中国的入侵压迫和1949年新中国建立后，西方国家对我国实行的封锁、遏制与渗透，包括“和平演变”。所谓内部危机，就是在西方压力背景下中国社会经济发展迟缓、体制僵化所造成的矛盾激化与爆发。
我们可以首先从人们熟知的中国近代史来看这个问题。1840年以来，西方列强凭借船坚炮利打开了中国长期封闭的大门，强迫中国清政府签订了不平等条约，获得了领事裁判权，对中国清政府的有效统治和法制统一构成极大危胁。在这种背景下，清政府被迫决定以西方国家法律为参照，修改旧律，以期收回领事裁判权。由此触发出一场最终导致延续几千年的中华法系终结的法制近代化运动〔3〕。中国历史上的法制近代化运动虽然并不构成二十世纪七十年代末启动的法治现代化运动的直接基础，但包括它在内的中国近代历史在中国人心中留下的是一种难以抹灭的屈辱与惨痛。“落后了就要挨打”，这是中国政治家总结出来的且用来警示自己、教育人民的真理，是中国百年来上至国家领袖下至黎民百姓都懂得的一个朴素道理。中国走上政府推进型法治现代化道路的起点始于二十世纪七十年代末期。从十年动乱噩梦中苏醒过来的中国人第二次“睁开眼睛看世界”，他们感受到的无疑又是一种危机，一种为他们近代先辈多次感受到的危机，一种要被“开除球籍”的危机。对于这种危机的更加自觉的感受者无疑是政府，因为这种危机同时也是一种动摇政府的合法性基础的危机。危机首先是经济上的，同时也是政治上的。邓小平说：世界上一些国家发生问题，从根本上说，都是因为经济上不去，没有饭吃，没有衣穿，工资增长被通货膨胀抵消，生活水平下降，长期过紧日子………人民现在为什么拥护我们？就是因为这十年有发展，发展很明显。假设我们有五年不发展，或者是低速度发展………会发生什么影响？这不只是经济问题，实际上是个政治问题〔4〕。什么是“政治问题”？政治家的语言是微妙的，许多话不一定说透。但“人民为什么拥护我们”的问题已经为“政治问题”的提法做了注解。这种经济上的、政治上的危机的实质是什么？解说的角度自然可以不同，但根本一点是来自外部的比较压力，是来自外部的有着更优越生活水平的外部国家对仍然贫穷落后的中国的挑战。如果世界上只有一个中国，我们还会有这种危机感吗？还会有加速发展的迫切动力和愿望吗？虽然我们还会希望过上更好的日子，希望有更好更富裕的文明生活，但我们毕竟可以更从容地、可以不计时间成本地推进现代化。所以，正是这种外部压力与挑战，促使中国政府决心推行现代化运动，走上一条以经济赶超为核心的国家现代化道路，同时也走上一条以政府为主要推动力量的法律变革道路。外部压力与挑战在国内生活诸方面造成的影响不会是很均衡的，并不是国内生活的各个方面都同时感受到同样强度的外部压力。一般说来，它会首先体现在经济和政治方面，又同时表现为对政府的压力。政府为了回应这种压力挑战，就必然采取各种经济的和政治的措施，来加速经济发展，改进经济的和政治的管理体制，这又必然会导致法律手段的运用，导致以法律手段建构适宜经济发展和政治进步的制度框架。于是，外部的压力与挑战横向传递到了法律领域，促成了为经济、政治服务的法律现代化运动。八十年代国家提出“法制为经济建设服务”的指导思想，便是这种外部压力横向传递的产物。“法律是上层建筑，要为经济基础服务”，便是这种外部压力横向传递的哲学解释。由此而言，法治的政府推进型道路，首先是国家回应外部挑战和实行经济赶超战略的产物。当然，外部压力的挑战对于法律的影响并不完全是间接的。在受国家经济发展战略和政治改革计划决定的同时，法律也直接地感受到了外部压力与挑战。1979年，为了使国家在没有充足外汇支付能力的情况下能够大量地得到国外的先进技术和资金，以支撑中国经济现代化的赶超战略，国家很快地制定了中外合资企业法。但是，最初的施行效果并不好，因为国外投资者根本不相信他们的企业能够在一个法制不健全的国家站住脚。在以后的几年里，中国又逐步制定了一系列吸引外国投资的法律、法规和政策，外国投资者陆续开始进行合资谈判，情况终于发生了很大变化〔5〕。除此之外，还有许多法律也是在国际环境压力下制定和实施的。当中国制定出颇具世界水平的知识产权法时，中国国内有几个人了解知识产权问题？有几个企业有保护和尊重知识产权的愿望？当我们比较策略地说制定知识产权法是出于国内需要时，我们在知识产权保护方面的诸多进步却是在国外压力面前一步一步取得的。还有诸如法律秩序的恢复与改进，刑事审判制度的改革，人权保护等等，无一不是在外部压力与挑战面前，由政府制定且决心付诸实施的。没有这种外部压力与挑战的存在，中国的法律进步可能还需要更多的时间。外部压力与挑战的存在，是中国走上政府推进型法治道路的重要原因。国内政治经济体制僵化造成的经济社会发展迟缓与矛盾爆发，也是同样至关重要的甚至是更根本的因素。十年动乱，使权力过份集中、政府对社会的管制过多过死和法制不健全、公民基本权利受忽视等诸多问题突出表现出来。在十年动乱中受到政治迫害又侥幸生存下来的中国第二代领导人重新走上国家领导岗位之后，痛定思痛，响应民众的呼声，率先提出了“加强社会主义民主，必须加强社会主义法制”的指导思想，从而揭开了中国政府推进型法治的序幕。所以，中国的政府推进型法治，又是国内体制出现危机和力图克服危机的产物。它与中国现实面临的外部压力与挑战结合在一起，共同构成了中国政府推进型法治的初始动因。
二、中国为什么没有走上社会演进型法治道路：
庞大且僵化的政府体制及改革成本大规模的、广泛的民间性制度创新曾经是一些西方国家法制近代化过程中的一种重要动力和内容，中国却没有出现这种情况。或者退一步说，即使中国近年来出现过分散性的、地域性的民间制度创新的努力，但它最终并没有独立地成为法治化进程中的主要动力。原因是什么？根本原因在于中国有一个强大的政府体制。在这种政府体制面前，能够为政府所接受和认可的民间性制度创新活动，一旦成为政府所认可和赞同的活动，便开始上升和转化为政府扶持和推动的国家性的制度创新活动。那些不能为政府所接受和认可的民间性的制度创新活动，即使它能够出现，一旦越出政府所能承受的范围，也要受到僵化体制的阻碍和遏制。更多的情况是，在政府不允许和不支持改革的情况下，民间性的制度创新活动必然要承受和付出巨大的改革成本，这是它所无法承担的。所以，在没有政府支持和帮助的情况下，民间性的制度创新活动无法单独成为中国制度变迁的主要推动力量。我们也无由走上社会演进型的法治道路。历史的比较也许能够更好地向人们说明这种情况。改革前的中国是一个实行行政集权体制和计划经济体制的社会，整个社会都置于一个统一而强大的行政管理体制之下，政府对社会生活各个方面实行着全方位的行政控制。在这种情况下，个人冲破原有体制进行制度创新，其要付出的成本和代价是巨大的。回顾过去改革前几十年的情况，民间组织和社会个人宁可在原有体制下承受由于创造力受压制而导致的低效率、低收益状况，而不可能和不愿意从事自发性的制度创新活动，这是一种普遍的现象。当然，社会个人的、民间性的、带有制度创新性质的行为尝试并非没有出现过，比如，许多地区的农民想方设法争取保留自留地，自种自收等。但最终都被行政力量压制回去了。如果有一位农民从农村跑到城里，想在城里做买卖，他可能会被城里的街道组织、公安和治安联防或是遣送回原籍，或是当作“坏人”抓起来。至少，会有其它一些管理部门的工作人员不许他继续在城市街头上做生意。而大家都很熟悉的欧洲历史告诉人们的却是另外一种相反的情况。在那里，从中世纪起，农奴从封建庄园中逃亡出来，会在城市里找到一份工作，城市的自治组织不允许封建庄园主来此抓人。正是这种情况与其它方面的情况结合起来，使西欧中世纪出现了两种甚至两种以上的(加上教会)互不隶属的管理体制和管理空间，民间性的制度创新萌芽才得以萌发且茁壮成长。所以，是一种强大且僵化的行政集权体制阻碍了中国走上大规模的民间性的制度创新道路，阻碍中国走上一条社会演进型的法制改革道路。在统一强大集权体制的背后，自然还有利益与文化的因素。这方面的因素我们无法在此一一详细叙述。
