刑罚一般预防目的质疑-法搜-中国法律信息搜索网

　　首先，从犯罪产生的根源来看，犯罪是一个非常复杂
　　的社会现象，其产生不可避免地要受到多种社会因素的影响，同时，人的心理因素也是社会环境长期作用的产物。应该说，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素，与犯罪者个体相互作用的产物。刑罚不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能有效地遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本曾经指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉?”［１］“化民之道，固在政教，不在刑威也。”［２］特殊预防由于对象直接、针对性较强，相对来说而具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估，因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型一般预防主义导致了预防犯罪的失败。沈家本在考证明太祖朱元璋严刑峻罚而收效甚微的历史事实后，指出：“上之人不知本原之务，而徒欲下之人不为，非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎?暴能禁乎?朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多。”［３］按照今天我们的认识，犯罪的根源不在于刑罚的轻重，要预防犯罪，真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。
　　其次，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。潜在犯罪人是否都明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死强奸罪犯的“为民除害”案件，父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件，愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不了解自己行为的社会危害性，或根本不知道自己的行为是犯罪，刑罚对他们怎样发生威慑?假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪，那么，他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果?在犯罪心理学中，侥幸心理是一种趋利避害的冒险的投机心理。行为人在认识上，即使认为不一定成功，也决心要付诸实施。在犯罪以前，侥幸心理表现得十分明显。许多案犯在犯罪心理形成和实施犯罪的过程中，一方面惧怕失败，另一方面又自我安慰。身居高位的贪污犯、受贿犯，在其实施犯罪行为时，不必确集自己的行为将使自己受到刑罚制裁，只要确信必然的后果是丢掉乌纱帽，也足以遏止他的犯罪决意。”但具体案件的当事人，心理上缺乏的却正是这种“确信”。他们根本不相信自己的犯罪行为会败露，对于自己逃脱惩罚的机率充满侥幸。”［４］而且犯罪的侥幸随着作案成功的经验而增强。加之司法实践中还不能完全做到有罪必罚，在一些情况下犯罪人尚逍遥法外，因而刑罚的一般预防作用必然随之大打折扣。
　　再次，在司法实践中，刑罚一般预防作用的发挥不仅取决于人的因素、罪的因素，而且还取决于时间因素、地点因素和犯罪组织因素等。从人的因素看，刑罚的一般预防作用因人而异。刑罚的威慑作用的发挥在很大程度上取决于被威慑对象对于刑罚的性质和意义的认识程度。但由于各人的发育状况、智力状况不同，因而对于刑罚的意义的认识也大不相同；发育成熟、智力状况正常者对于法律的规定清楚明确，也深知犯罪与刑罚之间的必然联系，因而一般能积极守法，不蹈法网；发育迟缓，智力迟钝者对于犯罪与刑罚的关系不甚明确，也不理解犯罪与刑罚之间的必然联系，因而往往越轨犯罪而不自觉，因此，刑罚对于他们的威慑作用也较一般人为差。还有一些可称之为“亡命徒”的罪人，虽然明知自己犯罪行为的严重性并确信犯罪后必然被判处重刑，却仍然要孤注一掷实施犯罪。对这一类犯罪人，刑罚的一般威慑力明显没有任何意义。从罪的因素看，刑罚的一般预防作用因罪而异。有些犯罪，如走私、贩毒、抢劫、贪污、受贿等，由于一旦得逞，获利巨大，因而尽管法律规定了较重的刑罚，但这些犯罪仍常常发生。可见，刑罚的威慑力对可获利益越大的犯罪越弱。有些犯罪，如突发性犯罪、激情犯罪等，行为人常常是临时起意，或者为发泄某种强烈的欲望冲动和摆脱某种压抑的情感而实施，其行为往往也不计后果，对这些人，刑罚的威慑力可以说来不及发挥(因这些犯罪人往往不可能准确地去酌量其犯罪可能造成的法律后果，更不可能清醒地权衡实施犯罪之乐与应得刑罚之苦的得失比例)。还有些犯罪是基于行为人具有某种强烈的信念而实施，如危害国家安全的犯罪人可能十分清楚其犯罪与刑罚之间的必然联系，但这些被刑法学家称为“确信犯”的人往往对于刑罚持蔑视态度，对其理想和信念的确信，早已淹没了对刑罚的恐惧，愚蠢地将受刑罚惩罚本身作为自己为实现其犯罪目的而献身的代价，因而刑罚对其威慑力也是相当微弱的。从时间和地点因素看，刑罚的一般预防作用因时因地而异。当社会秩序混乱，犯罪猖獗一时的时候，刑罚的威慑力即相对减弱，因为犯罪的增多会对社会上不稳定分子造成适宜的气候，发生一定的威染力并因而对犯罪熟视无睹或不以为然，这时，随着犯罪的膨胀，刑罚的威慑力便相对下降。而且随着各地风俗习惯、传统道德观念及犯罪特点不同，人们对于各种犯罪行为的看法便有所差异。国家认为是严重犯罪并处以重刑的行为，在某一地方人们看来则是习以为常。因此，表现在道德评价和舆论习俗上对该种行为持沉默态度或谴责否定不那么强烈，这样，无形中便对该种犯罪起着一种纵容宽恕的作用，从而使刑罚正常的威慑力在该地难以发挥。如强奸犯罪，一般均认为是一种危害极大的犯罪，但是在有些少数民族地区，则认为是一般的危害行为，因此在这些地方，强奸罪的发案率远较其它地方高。从犯罪组织的因素看，刑罚的威慑作用也会因犯罪组织的因素而异。在一些犯罪集团之中，往往订有严密的组织规则和严格的纪律来对刑罚的威慑力进行抗衡。对于有严密组织的集团犯罪，刑罚的威慑力往往也相形见绌。