刑罚一般预防目的质疑
韩轶 刘雯
【全文】
一般预防在预防犯罪体系中的地位、作用及能否界定为刑罚目的的问题，是一个有待深入探究的课题。正确认识这一问题，不仅对于加深对我国刑罚目的的科学性的认识具有相当的理论价值，而且对于完善我国刑事立法与刑事司法具有重要的实际意义。笔者认为，
刑法理论上把一般预防界定为刑罚的目的，不仅是过分地夸大了刑罚一般预防的作用，而且是与罪刑相适应的
刑法基本原则相悖的。
一般预防，是相对于特殊预防而言的，指通过对犯罪人适用一定的刑罚，而对社会上的其他人，主要是那些不稳定分子产生阻止其犯罪的作用。一般预防对象是社会上其他人，这是一般预防区别于特殊预防的一个显著特征。一般来说，一般预防的对象包括三种人：一是潜在的犯罪人；二是被害人；三是其他守法公民。一般预防作用的发挥是建立在刑罚的司法威慑作用基础之上的。对此进行理论上阐释，最系统的应属近代德国刑法学家费尔巴哈的心理强制说。费尔巴哈认为，人人都有趋利避害、向乐避苦的心理，这就是人们实施一切行为的心理动机。犯罪人之所以要实施犯罪，是因为犯罪行为能给他带来某种欢乐；而如果有一种犯罪后的必然结果能够让犯罪人承受大于犯罪欢乐的痛苦，犯罪人就会放弃犯罪的念头。刑罚就是为犯罪人设定的这样一种痛苦。每个犯罪人在实施犯罪之前，必然在犯罪之乐与刑罚之苦之间进行选择，只要刑罚有可能带给他足够的痛苦，他就不会选择犯罪。刑罚是否具有人们所期望的威慑力和一般预防效果呢?
首先，从犯罪产生的根源来看，犯罪是一个非常复杂
的社会现象，其产生不可避免地要受到多种社会因素的影响，同时，人的心理因素也是社会环境长期作用的产物。应该说，犯罪是一定社会中政治、经济、文化教育、道德观念、家庭关系等等社会因素，与犯罪者个体相互作用的产物。刑罚不可能根除产生犯罪的复杂社会根源，自然不可能有效地遏制犯罪的产生。中国清末伟大的法学家和法律改革家沈家本曾经指出：“苟不能化其心，而专任刑罚，民失义方，动罹刑纲，求世休和，焉可得哉?”［１］“化民之道，固在政教，不在刑威也。”［２］特殊预防由于对象直接、针对性较强，相对来说而具有较好的司法实践效果。而一般预防的作用不宜高估，因为中国几千年封建刑罚制度实行的典型一般预防主义导致了预防犯罪的失败。沈家本在考证明太祖朱元璋严刑峻罚而收效甚微的历史事实后，指出：“上之人不知本原之务，而徒欲下之人不为，非也。于是重其刑诛谓可止奸而禁暴，究之奸能止乎?暴能禁乎?朝治而暮犯，暮治而晨亦如之，尸未移而人为继踵，治愈重而犯愈多。”［３］按照今天我们的认识，犯罪的根源不在于刑罚的轻重，要预防犯罪，真正的治本之策还有赖于有效的社会综合治理。
其次，从刑罚产生一般威慑效果的心理机制来看，刑罚要对潜在犯罪人产生一般威慑效果，前提是潜在犯罪人明知自己的行为构成犯罪，并且确信刑罚是犯罪的不可避免的后果。潜在犯罪人是否都明知自己的行为构成犯罪?我国司法实践中不乏受害人在受害后邀集亲友杀死强奸罪犯的“为民除害”案件，父兄合谋杀死忤逆之子的“大义灭亲”案件，愚昧无知的文盲妇女被他人利用运输巨额毒品的案件等等。这些案件的犯罪人或根本不了解自己行为的社会危害性，或根本不知道自己的行为是犯罪，刑罚对他们怎样发生威慑?假设绝大部分潜在犯罪人明知自己的行为已构成犯罪，那么，他是否确信刑罚是其犯罪行为的不可避免的后果?在犯罪心理学中，侥幸心理是一种趋利避害的冒险的投机心理。行为人在认识上，即使认为不一定成功，也决心要付诸实施。在犯罪以前，侥幸心理表现得十分明显。许多案犯在犯罪心理形成和实施犯罪的过程中，一方面惧怕失败，另一方面又自我安慰。身居高位的贪污犯、受贿犯，在其实施犯罪行为时，不必确集自己的行为将使自己受到刑罚制裁，只要确信必然的后果是丢掉乌纱帽，也足以遏止他的犯罪决意。”但具体案件的当事人，心理上缺乏的却正是这种“确信”。他们根本不相信自己的犯罪行为会败露，对于自己逃脱惩罚的机率充满侥幸。”［４］而且犯罪的侥幸随着作案成功的经验而增强。加之司法实践中还不能完全做到有罪必罚，在一些情况下犯罪人尚逍遥法外，因而刑罚的一般预防作用必然随之大打折扣。
