事由对抗执票人,但执票人取得票据有故意损害债务人行为者,不在此限。
我国公司法(第171条)规定,记名债券的设质由债券持有人以背书或者法律、行政法规规定
的其他方式转让。记名债券的转让,由公司将受让人的姓名或者名称及住所记载于公司债券
存根簿。因此,记名债券的设质,须于合意之外进行交付,方生效力;同时应将设质事宜记
载于公司债券存根簿以及债券上,否则设定的质权不能对抗公司和第三人。指示证券的设质
亦然。依德国民法典(第1292条),设定质权经出质人和质权人协议并交付有背书的证券即可
,与我国票据法不同的是,对证券出质是否记载“质押”文字在所不问。在隐存设质背书的
情形,被背书人取得与明示设质背书同等的地位,虽对于外部犹如所有人,但在内部仍为质
权,质权人为违法的让与时,应负损害赔偿责任,其出让原则上不生效力。我国担保法未对
指示证券设质方式作出规定,但是毫无疑问应在当事人之间存在合同,并为背书证券的交付
。
(三)知识产权质权的设定。
担保法明确规定,设定知识产权质权,应当订立合同,并向其管
理部门办理出质登记,质押合同自登记之日起生效。其他国家和地区法例,如日本特许法(
第45条)、我台湾民法典及特别法(
著作权法第
14条、
专利法第49-50条)均规定,知识产权质
权的设定式以合意为必要条件,以登记为对抗要件。因此,知识产权质权的设定方式为:
第一,权利质权当事人合意订立设质合同;第二,就知识产权质权设定向管理部门办理登记
。在我国,知识产权质权的设定登记为质权的生效要件,未经登记的知识产权质权合同不生
效力。究其根本,登记的效力在于设定物权的公示,以及国家对此类活动的管理。知识产权
质权的设定中,
担保法的规定形成其通则,各个具体知识产权的设定方式还要依据其专门规
定办理:(1)专利权设定质权及如何设定质权,我国专利法概无涉及。
担保法公布后,国家
专利局据此制订了《专利权质押合同管理暂行办法》,具体规定了专利权质押合同的订立、
内容、登记及效力。但设定专利权质权,必须依据
专利法上有关专利权转让的规定办理。我
国专利法规定,转让专利权或者专利申请权的,当事人必须订立书面合同,经专利局登记和
公告后生效。此外,全民所有制单位转让专利申请权或者专利权的,须经上级主管机关批准
;中国单位或者个人向外国人转让专利申请权或者专利权的,须经国务院有关主管部门批准
。专利权质权设定的目的在于,债务人不履行债务时,以转让方式完成专利权质权的实现,
因此上述规定同样对专利权质权的设定适用。(2)商标权质权的设定。依据
担保法,商标权
质权的设定与专利权质权基本相同。我国商标法第25条规定,转让注册商标的,转让人和受
让人应当共同向商标局提出申请,转让注册商标经核准后,予以公告。《
商标法实施细则》
第21条规定,转让注册商标的,转让人和受让人应当向商标局交送转让商标申请书,附送商
标注册证;转让注册商标,商标注册人对其在同一种或者类似商品上注册的相同或者近似的
商标,必须一并办理;对可能产生误认、混淆或者其他不良影响的转让注册商标申请,商标
局不予核准,予以驳回。以上注册商标转让的规定,也是商标权质权设定的行为规范。国家
工商局发布的《商标权质押合同管理办法》在上述规定的基础上,进一步明确了订立商标权
质押合同的具体办法。(3)商号权的设质。在大陆法系,商号的转让如未登记则不能对抗第
三人,同时商号只能与营业一起或于营业废止时才能转让。在转让营业的情况下,转让人不
得从事相同的营业(竞业禁止)。营业受让人继续使用转让人商号时,对转让人因营业而产生
的债务,亦负清偿责任,除非受让人在转让营业后即时将不继承债务的意见进行登记,或向
第三人通知。国际公约方面,《发展中国家商标、商号和不正当竞争行为示范法》明确:商
号可以转让或移转,但是只能随同该商号所指的企业或部分企业一起移转。商号转让须以书
面合同为之,并由当事人签字。我台湾商业登记法规定,商号也可单独转让设定质权,但非
经登记不得对抗第三人。日本商法(第24条)规定商号与营业一同得为让与,但是解释上认为
不得为权利质权的标的。[12]我国《
公司登记管理条例》规定公司名称可以转让。
由此可见,商号权为设质时,应循同时转让的原则,以书面合同形式并登记。(4)著作权质
权设定。我国著作权法就质权设定没有规定,
担保法公布后,国家版权局制订了《著作权质
押合同登记办法》。依据上述规范,著作权质权设定以订立书面合同和登记为生效要件。我
台湾
著作权法(第
75条)规定,著作权设定质权,仅以设质合同即可成立,且合同不以书面为
必要。以著作权的财产权为标的物的质权设定,非经向主管机关登记,不得对抗第三人。日
本
著作权法(第
77条)以著作权为标的质权设定,基本相同。
(作者单位/北京大学法律学系 责任编辑/钱明星)
注:〖HT5”SS〗
[1][2][9]谢在全著:《民法物权论》,三民书局1995年修订版,第323、361
、324、328页。
[3]金建栋主编:《股票证券全书》下册,北京理工大学出版社,1992年版,第2029页
。
[4][12]郭明瑞:《
担保法原理与实务》,中国方正出版社1995年版,第285、296页