权利质权设定的若干问题
刘迎生
【全文】
《
中华人民共和国担保法》(以下简称
担保法)一改
民法通则债之担保立法体例，将
民法通则中债之担保的抵押权方式明确区分为抵押权和质权，从而使我国担保物权法例又向前迈出了一步。民商法范畴的物权法下，担保物权体系中各类担保方式的划分，一般基于担保标的物的不同，区分了抵押权、质押权和留置权。
担保法，采各国物权担保立法的通例，将质权再分为动产质权和权利质权。所谓权利质权，是指以所有权以外的可让与财产权为标的质权。权利质权的设定，是指债之法律关系当事人，为担保债权的实现，彼此合意以债务人或第三的可设质权利为标的而为的设立债权担保的过程。其设定的内容范围，涉及权利质权当事人、权利质权标的、被担保债权、以及设定方式等问题。理论上，与质权的其他类型的设定相比较，权利质权的设定因其标的物的无形性而具有鲜明的个性；实践中，不论权利质权设定的一般原则，还是具体类型权利质权的设定方法，都分别表现了权利质权的独有特点。权利质权的标的，是具有可让与性的所有权以外的财产权，具有财产性、适质性和让与性的特点。权利质权所担保的债权，是权利质权设定的目的指向，它既包括债权来源上的合同行为、侵权行为、无因管理和不当得利所生之债；又包括债权存在形态上的既存债权、将来债权、以及已逾诉讼时效的债权等；还包括债权给付形态上的金钱债权、动产不动产债权、和其他给付形式的债权。权利质权的设定方式，是出质人、质权人或者第三人以权利为设质标的而为的质权设定形式和方法。
担保法对权利质权确认伊始，诸多问题待于认识。本文就权利质权设定中的权利标的、被担保债权和设定方式予以分析。
权利质权的标的是将权利质权与其他担保物权区别开来的分类标准，它除具有担保物权的共同特点外，尚具有自身特征。
(一)标的性质。权利质权标的的设质性质表现为积极、消极两个方面：积极条件的含义是，一项权利可为权利质权的标的，本身应具有让与性、适质性、变价性以及财产权性的特点：须是财产权，如物权、债权、知识产权等，非财产权不具有市场交换价值，无担保物权的变价特征，从根本上违背担保物权的优先受偿目的，因此不能作为权利质权的标的，如人身权、人格权等；财产权须具让与性，权利质权设定目的，最终在于被担保的债权未受清偿时，取得设质权利的变换价值，满足优先受偿的要求，实现权利质权；财产权须适合设定权利质权，即适质性。何种权利适宜设定质权，各国法例规定不一：在德国，可让与的财产权均可设定质权；在瑞士(民法典第899条)，可让与的债权和其他权利可以设定质权；在日本，不动产物权如地上权，也可以成为权利质权的标的，并准用其不动产质权的规定；在我国台湾，不动产物权和地上权、永佃权、典权、采矿权等，性质上虽具可让与性，但认为与权利质权的性质相违背，因此不能作为权利质权的标的。在大陆地区，
民法通则以债的担保形式规定了抵押权，并使其涵盖质权的内容，但没有进一步明确规定，而
担保法采列举式，使可设质权利得以基本界定。
消极条件是质权设定不能与之违背的外部条件。作为权利设质标的，非但本身应具有上述积极条件，且须同时排除下列情形，否则质权设定归于无效。标的权利的消极条件体现在：首先，依法不能让与的权利，不得设定质权。我国公司法(第136条、147条、149条)规定，公司登记成立以前不得向股东交付股票；发起人持有的本公司股份，自公司成立之日起三年内不得转让；公司不得接受本公司的股票作为抵押权(实为质权)的标的等。于此情形，非股票、股份本身不具有可让与性，而是法律从其他利益出发，不允许以之出质。其次，法律禁止强制执行的债权。设定质权的目的在于担保债权的实现，债权人于债务人不如期履行债务时，就出质人的出质权利，或约定债务届期后予以拍卖、变卖、折价、直接取得，或申请法院强制执行——强制执行是质权实现的最终保障，不能强制执行的权利，否定了设定质权的保障性，不能设定权利质权。如我国民事诉讼法第222条、第223条规定，人民法院有权扣留、提取被执行人应当履行义务部分的收入，但是应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必须费用；人民法院有权查封、扣押、冻结、拍卖、变卖被执行人应当履行义务部分的财产，但是应当保留被执行人及其所抚养家属的生活必需品。在此规定中，虽然没有明确被执行人的可执行财产权，但解释和学者认为，被执行人的财产当然包括可执行的财产权利。于此情形，财产权则不能用来设定质权，但若被执行人明确同意以上述权利设定质权，设定是否有效?本文认为，法律设立此类条款的宗旨，乃在于保护被执行人及其关系人的最基本生存权利，实现人道主义和社会的和谐与安宁。只要实为生活必须费用来源的权利，就不具有可执行性。此非为权利瑕疵致使质权无效而不能执行，实为法律的外部强行拟制，使质权不具强制执行效力。再次，法律禁止设质的权利。法律明确规定不能用于设质的权利，即使权利具有适质性、可让与性和变价性等性质，也不能用来设定质权。例如，我国台湾
商标法明确规定，商标专用权不得为质权的标的物，因此，在其法域内不能以商标专用权为标的设定质权。以此类权利作为设质标的，形成权利质权的设定绝对无效，对善意第三人也不产生质权设定的效力。第四，当事人约定不能让与的权利。用于设定质权的权利虽然具有设定质权的性质，但是设质当事人明确约定不能用于设质的权利，则不能用于设定质权。但当事人的这种约定不得违反法律和诚实信用原则。约定不能让与的权利，是权利质权设定当事人彼此合意否定权利的让与性，此种约定引起相对无效的效果，当事人也可取消约定，使其生效。第五，基于权利本身的特殊性质而不能让与的权利。它是对于权利质权性质的违反，包含以下几个方面的情况：一是基于权利义务关系人之间特殊的信任关系所生的权利。如租赁中，出租人和承租人之间产生的租赁权；借用关系中借用人和出借人之间形成的借用物使用权；加工承揽关系中定做人和承揽人之间形成的加工物品交付请求权；但是，其中如租赁关系中的租赁权并非绝对不能设定质权，在出租人同意的情况下，即可以设定质权。［1］二是以特定身份为基础的权利。此类权利是权利义务关系人之间存在身份上的权利致生因素而生特殊权利，它具有特定性，非既定权利人不能享有，以之设质，违反权利质权的让与性，碍于质权的实现，因此不得为设质标的，如基于婚姻家庭的血缘关系所生抚养赡养权，具有无可替代的人身性质，不具有可让与性，不能作为设质权利。三是不作为的权利。不作为债权通常情况下不具有让与性，所以一般情况下不得为权利质权的设质标的，如以有价证券形式表示的飞机票等，虽然符合权利质权设定的其他要件，但是不能设定权利质权。
(二)标的权利分类。标的权利可依据不同标准进行分类。首先，以存在状况为标准，可将其区分为完全权利、负担权利、和瑕疵权利。完全权利是设质权利的完整状态，它是标的权利设定质权的一般情形；负担权利是作为设定质权标的的权利之上，存有负担，如附条件或附期限的权利；本身存有残缺，以其设定的质权不完全具有权利质权当然效力的权利为瑕疵权利，如以盗窃、诈骗、拾得等方式取得的有价证券为标的而设定的质权。
