法官的自由裁量因素为出发点。但实践证明，这只是一种理想主义，因为抛开适用法律中人的创造性因素是不可能的，即不能回避“活生生的人”在执行“死板板的法”。
法官在允许的合理范围内行使自由裁量权在中国目前的条件下需注意的是处理好刑事司法解释与法官行使自由裁量权的关系。刑事法律解释应将主观解释论与客观解释论有机地结合。所谓主观解释论主张法官适用法律解释只能依据立法者的意图来进行解释，即使法律存在含混性，也应当通过立法的形式加以完善。所谓客观解释论主张
刑法的适用需要能动的司法予以支撑，适用法律解释是必然的，法律解释必须符合实际的社会生活，刑事法官不能固守于“死”的法律条文。自1980年1月1日施行79年
刑法以来，在我国的刑事司法实践中出现了大量司法解释。这些司法解释对弥补立法粗疏的弊端，对统一司法机关认识，指导刑事检察和审判工作起到了很好的作用。但是大量司法解释的出现也反映出一定问题，例如，刑事司法解释侵入立法领域，存在越权解释现象。司法机关作出的法律解释应当是针对实际问题，在符合立法原意和法律规范含义范围之内，对法律的科学适用进行解释，而不允许任意去修改、补充或变更立法内容，更不允许脱离法条的规定去创制新的法律规范。例如，1986年最高人民法院、最高人民检察院关于79年
刑法第
114条重大责任事故罪主体的解释；1985年最高人民法院、最高人民检察院关于挪用公款超过六个月不还的以贪污论处的解释；1995年最高人民法院、最高人民检察院关于侵占罪主体的解释等均不同程度地存在越权解释之弊。理由或许是“充分的”：立法解释滞后；迫于司法实践的压力等。
又如过多地刑事司法解释导致法官个人能动性受限制。近十多年来的刑事司法解释究竟知多少恐怕要费一番功夫去统计，恐怕也没有哪一个国家有如此多的司法解释。司法解释与法官合理适度的自由裁量权不能划等号。法官仅仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情况办案仍然会发生定罪不准量刑不当的问题。笔者曾在1991年遇到这样一个盗窃案件的审理，被告人邵某，男，21岁。邵刚满18岁时被同学董某引诱，二人共同进入董的邻居王某家，顺手将王的一黑提包拎走。然后至麦田里打开包一看内装12万元人民币，遂平分掉。后邵某在其父的工厂里上班，从学徒工到正式工人，表现很好，白天上班积极，晚上参加自学考试课程的学习，冬天还曾跳进冰窟窿救落水儿童，受到全厂通报表扬。对自己的偷窃行为邵某内心一直悔恨自责但却没有勇气自首。三年过后，其同学董某又因行窃被当场抓获，交待出与邵某盗窃12万元之事。一审法院按照当时的司法解释，盗窃数额在一万元以上应按
刑法第
152条规定的判处10年以上有期徒刑、无期徒刑的法定刑裁量，于是判处邵某有期徒刑11年。邵某以量刑过重为理由上诉。二审法院开始以一审按照司法解释办理判处邵某有期徒刑11年并无不当，欲维持原则。在开庭前与律师交换意见中，法官认为就本案的具体情况而言判处11年显然过重，但是司法解释如此规定法官个人无能为力只能机械地照办。在律师的坚持下，做通一审法官工作，采用同案中被告人事实不清为理由退回，由一审审判委员会适用
刑法第
59条第二款，对邵某减轻处罚最后判处有期徒刑6年。邵某因在劳动改造中有上佳表现，获得减刑、假释，三年后即走上社会又踏上积极的人生之路。举此例说明，司法解释应如何作?是有利于法律规定的公正实施，有利于调动法官个人的主观能动性去活生生地执法，还是束缚法官的思想和行动，仅把法官当作司法解释之口?
