论允许与禁止相结合的立法观念
万其刚
【全文】
一、问题的提出及意义
建立社会主义市场经济体制，必须建立与这种体制相适应的法律体系，可以毫不夸张地说，社会主义市场经济法律体系形成之日，才是社会主义市场经济体制建立之时。现在，党和国家作出决定：要依法治国，建设社会主义法治国家。这就为立法提出了明确的目标，紧迫的任务，因此，加快立法步伐，乃势所必然。同时，还应当转变高度集权体制下的立法观念，树立与新体制相适应的立法观念。而在这些观念中颇为引人注目的是：允许与禁止有机结合的立法观念。近些年来，已有越来越多的有识之士关注这样两项法律原则，即“凡法律未禁止的，都是允许的”和“凡法律未允许的，都是禁止的”。前者是对人民群众来说的，后者则是针对行政机关而言的。本文试图从历史的与现实的角度对这两个原则进行评述，以便在创制法的实践中更好地加以综合利用，进一步加快社会主义市场经济法律体系的建构，尽早实现“依法治国，建设社会主义法治国家”的目标。
二、“凡法律未禁止的，都是允许的”
“凡法律未禁止的，都是允许的”这一法律原则，从罗马法学家时代起，就已有论述。十七、十八世纪的古典自然法学倡导“天赋人权”，弘扬“个人权利”。在这启蒙思想指导下制定的法律文件，就对罗马法的这项原则进行规定。在法国这个被称为“公民自由的摇篮”〔１〕的国度里，１７８９年颁布的《人和公民权利宣言》第５条规定：“法律只能禁止有害于社会的行为；凡是法律不禁止的，都是许可的”。１７９１年《法兰西共和国宪法》也规定：“凡未经法律禁止的行为，都不得加以取谛。”这些规定的主旨是强调资产阶级的自由，而限制、约束君主与贵族的独断专横。因此，它具有巨大的历史进步作用。
首先，它适应了自由资本主义发展的需要。资本主义在建立与发展之初，迫切要求冲破封建制度的种种束缚，极力主张限制封建特权。这是和封建统治者争权，正如马克思、恩格斯所指出的：“在某一国家里，某个时期王权、贵族和资产阶级争夺统治，因而，在那里统治是分享的，那里占统治地位的思想就会是关于分权的学说，人们把分权当作‘永恒的规律’来谈论。”〔２〕所以，资产阶级就强调：凡法律未禁止的，都是允许的，并用
宪法等规范性文件来加以明确规定，在
刑法中也贯彻“罪刑法定原则”，“只有法律才能为犯罪规定刑罚。”〔３〕在民法中，则实行意思自治，贯彻所有权绝对、契约自由与过失责任三大基本原则。
其次，“凡法律未禁止的，都是允许的”这一原则是针对公民个人来说的。其根本目的是扩大人们的社会积极性、主动性与创造性，赋予民众以广泛的自由。众所周知，启蒙思想家们是积极倡导自由的。斯宾诺莎曾说：“我们幸而生于共和国中，人人思想自由，没有拘束，各人都可随心之所安崇奉上帝。自由比任何事都为珍贵。我有鉴于此，欲证明容纳自由，不但于社会的治安没有妨害，而且，若无此自由，则敬神之心无由而兴，社会治安也不巩固。”〔４〕空想主义思想家皮埃尔·勒鲁也说：“自由，就是有权行动 虚无和死亡，不自由，则是不准生存。”〔５〕在他们看来，不管是思想自由、信仰自由、言论与出版自由，还是迁徒自由、择业自由、营业自由、竞争自由等等都是有限度的，而不是任性，不是随心所欲。所以，第一个（也是唯一的）将自由看作“其余一切的基础”的洛克，也反对罗伯特·菲尔麦所主张的：“各人乐意怎样做就怎样做，高兴怎样生活就怎样生活，而不受任何法律束缚的那种自由”。在洛克看来，自由要受法律的约束，“法律按其真正的含义而言与其说是限制还不如说是指导一个自由而有智慧的人去追求他的正当利益，它并不在受这法律约束的人们的一般福利范围之外作出规定。法律的目的不是废除或限制自由，而是保护和扩大自由。”〔６〕卢梭也有句名言：“人是生而自由的，但却无往不在枷锁之中。”〔７〕 在看到“凡法律未禁止的，都是允许的”这一原则所具有的积极作用的同时，也还应看到其消极性的一面。因为“它可以被用来追求自私自利的目的。在这个口号下，可以违法乱纪，一意孤行，主观专断，胡作非为。”〔８〕特别是我国正处于急剧变革的时期，法律具有较大的滞后性，而且，由于立法者并非全能（其预见能力受到种种限制，即或预见到了也往往还受立法技术的制约），这样，法律出现漏洞与模糊就是在所难免的了。有学者就此主张：把“‘法无禁止即自由’这一法律格言改为‘法不禁止即自由’”。因为，“法无禁止”包含“法律未加禁止”的意思，实则应是“法不加禁止”才是自由的。即作为整体的法不加禁止，而不只是某个法律未加禁止。〔９〕另有学者也指出：“将法律规则的禁止性规定局限在法律条文的明文规定之中是片面的。应当而且必须从立法机制的动态过程完善对禁止性规定的理解”，并且，“只关注立法制定的明确规则而忽略法律适用的实际运作，亦会导致对禁止性规定的片面认识”。所以，“法不禁止便自由”的观点对法律内容的理解是十分形式化的。〔１０〕这些观点主要是着眼于法的实施者（包括法的适用者）对法的理解，显然有其相当的正确性与合理性。
