⑵商法本属于私法,但由于近现代国家对经济生活干预增强,商法部分内容体现了公法色彩,一些学者将这种现象称为“商法的公法化”。须指出的是,
①《商法》第191页。
②[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年12月第1版,第13页。
法律本来就是由国家制定的,国家在制定法律的过程中必然融入国家意志,因此不能笼统地说只要国家通过立法限制了某些方面的契约自由,该法律条款就是公法。所谓商法公法化或私法公法化是并不存在的,私法就是私法,不可能公法化;公法一开始就是公法,也不可能私法化。因为从严格意义上来说,公法是指调整国家和个人之间关系的法律,私法是调整个人和个人之间的关系的法律,商法中有些内容如
公司法、
证券法中的行政处罚制度就是公法,这些条款是经济法的内容。
3、经济法
从经济法概念产生的历史渊源来看,经济法就是国家干预经济的法,其“基本哲理是经济的统制经济论,即家长式统治的国家可以为了公共利益而限制当事人的自治意思。”①我国改革开放之初仍实行有计划的商品经济,经济法概念引进后与这种经济体制一拍即合。由于同时未引进也不愿引进商法概念,使经济法成了当时法学界“最前卫”、“最时髦”的词汇。刚引进时学者们也知道经济法是国家干预经济的法,调整的是国家在干预经济的过程中与被干预对象之间发生的社会关系。但有的学者看到有那么一些社会关系,民法来不及调整和研究(实为商法的调整、研究对象),便乘虚而入,把经济法的调整对象的表述稍微作了不易察觉的变更,改为“笼统地讲,经济法的调整对象是国家需要干预的社会经济关系”。②“经济法的调整对象应该是在国家协调本国经济运行过程中发生的社会关系”。③于是,经济法调整的就不仅是国家在干预经济的过程中与被干预对象之间发生的社会关系,而且两个需要被干预对象之间的发生的
①[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年12月第1版,第32页。
②李昌麒主编:《经济法学(修订本)》,中国政法大学出版社1999年1月修订第1版,第34页。
③扬紫煊、徐杰主编:《经济法学(第二版)》,北京大学出版社1997年2月第1版,第37页。
社会经济关系也顺理成章地纳入了其巧妙变通的调整对象表述中。如此一来,与企业、破产、合同、证券、票据、工业产权、银行、劳动、环境等有关的社会经济关系都成了经济法的调整对象。经济法的“圈地运动”显然被民法学者视为一种挑衅,开始反击,形成了史无前例的那场大论战。在论战中双方都似乎有意或无意地遗忘了商法的存在。
回顾这场论战的目的很简单,就是不希望再有这种无谓的以错误的法学研究方法论进行的论争。
《
民法通则》的颁布和我国社会主义市场经济的建立,使经济法与民法、商法的划分明晰起来。前者是公法,仅指国家干预经济的过程中与被管理者之间发生的社会关系,实为经济行政法,因其在维护国家经济利益和社会公共经济利益中十分重要,故将其人为地确认为一个独立的法律部门。经济法是市场经济中的国家之手,具有政策性、即时性、灵活性特征,因而不具有商法那样的国际性,在市场经济中,经济法是对商法调节起辅助作用的法,是非常态的法律。后两者是私法,分别调整作为平等主体的当事人间人身关系和财产关系。