我国加入WTO在即,在国际社会致力于商法的国际统一化、全世界都在讲共同的一种“商语言”的今天,复兴我国商法具有更重要的意义。我们有“国际商法”的法律学科,但从没有“国际民法”提法。原因就是商法“在全世界都是相同的”,其固有的特性就是可以超民族、超地域,是国际性、技术性的法
①《总论》第36页。
②[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年12月第1版,第10页。
律,是一个开放的、灵活多变的、从不固步自封的体系。而民法是一个地域性的、狭隘性的、超稳定的体系,世界各国的民法差异如此之大,以致没有任何人想到要统一各国的民法,如谁有此动议,人们肯定认为他发了疯。如果我们固守民商合一的理念和做法,终有一天会发现我们将与来自世界各国的交易对手没有了共同语言,恐怕要借助“翻译”才能做成交易,那是何等的影响民族复兴的效率;而交易对手因为听不懂中国的民法语言,也会对与我国的贸易交往心有余悸, 因为“统一的法律使人们在法律上具有更多的可预见性和安全感”。①
思考之三,如何构筑我国经济领域的法的新框架和复兴商法
写到这里,我们已完全有能力符合逻辑地阐发《总论》作者提出的主张了。我国经济领域的法应然的新框架是由民法、商法、经济法三大法律部门构成的,在法律学科上,我国经济领域的法学学科应包括民法学、商法学、经济法学、国际私法学、国际商法学、国际经济法学、经济刑法学。
1、民法
《总论》将民法定义为“调整家庭人身、财产及其取得关系的法律规范的总称”。对此界定,笔者并不完全赞同。尽管《总论》认为从民法的起源来看,民法以家庭关系为规制对象有一定道理,但我们不能无视民法当初所确立的法人制度、物权制度、债权制度所具有的普遍意义,易言之,这三种制度一方面可调整家庭关系,另一方面也可用来调整商事主体之间的关系。《总论》将民法等同于家庭法的观点显然有些牵强和过于偏激,也断然得不到法学界普遍认同,更不要提国家立法机关的采纳了。笔者的思路是:
⑴法律虽然需要如实地表明和记载经济关系,但这种记载毕竟是人为的,由此法律部门的划分当然也只能是人为的,仅具有相对的合理性和明确性,而无绝对的合理性和精确性可言,正象人类追求哲学上的真理却永远达不到绝对
①[英]施米托夫著,赵秀文译:《国际贸易法文选》,中国大百科全书出版社1993年12月第1版,第98页。
的真理一样。因此我们在作法律部门的划分时,不能仅丛法律概念上的纯粹逻辑推理或本部门的一己之见出发,也不要试图找到一个能将各部门划分得“井水不犯河水”的绝对的理论标准。我们完全可以从邓小平思想和“三个代表”理论所体现的实用主义精神出发,以促进我国市场经济建设为目标,人为地对各法律部门的调整对象作出划分,哪一种划分更能加快我国的经济发展,哪一种划分就是正确的。
⑵如同我们从商法的起源来看,最初的商法并不涉及商事主体的所有权及其他物权,但考虑到法律部门的划分要尊重该法律部门的历史演变的原创性和承继性,故商法从未将商事主体的物权从民法移入商法中一样,对于民法中确认商事主体物权关系的物权法,也要充分尊重其历史演变的原创性和连续性,继续让其留在民法体系内,不能因其不属于家庭关系就否认其应由民法调整。
⑶债分为合同之债、侵权之债、无因管理之债和不当得利之债。应当承认,除合同之债系由民法、商法共同创设外,其他债权类型的基础理论的奠定主要是由民法来完成的。“商事侵权”、“商事责任”的说法,纯属后世商法学者的演绎推理之物。故债权法的基本理论只能是现代商法和现代民法共同研究和共同拥有的部分。用学理来比喻,这叫共有,如同财产共有人并不因共有而丧失独立主体资格一样,民法和商法在债的基本理论这一研究对象上的共有,也并不因此而使双方丧失各自作为一个独立的法律部门的资格。二者在债权法上的划分界限只能从债的主体及债的具体种类中去寻找, 即二者调整的具体对象是不同的。商人之间的债,由商法研究和调整,非商人之间的债由民法研究和调整。一方是商人,一方是非商人的,要区分具体情况。 首先要明确现代商法中商人和商行为的概念。“现代商法认为商人是从事市场交易的具有专门知识或技能的人”, ①商行为是“以资本和智力经营为内容的现代市场行为”。②广义的市场交易行为包括资本智力经营行为、消费行为(个人、团体消费、政府采购,不含生产消费)、非经营性的民间交易行为(如民间借贷)。资本智力经营行为应
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