经济领域的法的新架构与商法的复兴
党亦恒
【全文】
经济领域的法的新架构与商法的复兴
——评徐学鹿著《商法总论》①
党 亦 恒
书架上有一本书,它的装帧绝对谈不上漂亮,以至买了好久都没有想到去翻它一下。一日忽想看看它上怎么界定商法概念的,即打开读之,不免立即被它的内容所吸引。断续读完,渐渐悟出其深意所在。这是一本有关商法基础理论的不可多得的严肃的书,若其构思经完善后得以实现,则对我国经济领域的法制建设、对我国的经济发展乃至对中华民族的伟大复兴，都应当起到其应该有的作用。
这样来评价徐学鹿教授所著《商法总论》（以下简称《总论》）一书，似乎让人感到有点言过其实，小题大做。但这确是我读过这本严肃的书后的一个严肃的想法。
关于商法是什么，作为一个早年毕业的民法专业学生来说，确乎是不怎么明确的。我们只是笼统地知道有民商法这一概念，商法是民法的特别法，具体是指
公司法、
票据法、
保险法、
海商法等。我们还知道世界上还有许多民商分立的国家，这些国家制定有商法典，但无非是增加了商人、商行为、商业帐簿等规定。就象我们当年认为“经济法”实在谈不上有什么基础理论一样，商法也不会有什么基础理论可言。
但《总论》这本小书的确引发了我对商法基础理论的兴趣。为了不被作者的言论所迷惑或蒙蔽，我又找来我能够找到的其他涉及商法基础理论的著作来拜读，不觉又强化了我对《总论》这本著作及对中国商法的自以为严肃的想法。
《总论》的基本主张是：
1、 商法的演进分四个阶段
即家商一体的罗马法阶段、以商人交易习惯为行为规范的中世纪商法阶段、
①徐学鹿著：《商法总论》，人民法院出版社1999年12月第1版。
民族化国家化的近代商法阶段、趋向世界统一的现代商法阶段。①从商法的最初形成来看,并非起源于罗马法,而是起源于中世纪欧洲的商人习惯法。②因此，商法“从一开始就与民法毫无关系”，③商法不是从民法中分化出来的，它有独立的、自身的源头。
2、 商法概念、地位及内涵随着商法的演进而不断变化。
作为现代商法源头的中世纪商法是商人这个阶层普遍适用的习惯性做法，“具有普遍性和世界性”，是“世界通用的法律”。④商法的发展及于近代，随着民族国家的兴起，商人习惯法被纳入各国的国内法，法国1807年《商法典》的颁布，使商法演进为近代商法。大陆法国家的近代商法以成文法典的形式将商人习惯法编纂为法律，“从这一阶段看还是适应商品经济发展要求的”，“从而使实施此项编纂的国家明显从中受益”。但它“以简单商品生产完善法的理念”，将商法纳入民法的框架内，使商法在纳入到国内法后受到了极大的损害，并开始了固守商法作为民法的特别法的过程。实践证明这种模式不是成功的范例，而是一锅“夹生饭”，以致影响了大陆法系国家商法向现代商法的演进。⑤
英美法系相对于大陆法系被称为海洋法系，“开放的海洋与商法有不解之缘，封闭的大陆与民法息息相关”⑥，因此大陆法系又被称为民法法系，海洋法系理当称为商法法系。商法法系以商法为立国之本，没有民法的概念。美国因此而拒绝了制定一部类似于大陆法系国家的民法典的建议，在近代开始了统一州法运动。1952年《美国统一商法典》正式文本的公布，标志着现代商法的诞生。
