这一理论模型的关键之处在于它对变迁的解释。法律的发展是法律的功能逐渐分化和功能独立化的过程,这也就是使法律与语言,真理、艺术和理性实践明确分立的过程。而这一过程,同时是社会复杂性程序增加的过程,法律发展的动力即来自这种复杂性的增加。法律功能的分化,创造了多样化的可供选择的规范;法律分化出特殊的相互作用系统,即程序:法律日趋于抽象化,以适应社会的复杂性。然而我们必须把法律与社会系统看作是相互作用,互为条件的,而不是一个“单向度”的作用和承受的关系。32
这个理论模型在若干方面作出了突破。首先,卢曼对法律的功能假设注意到了法律在确定人们的行为预期中可发挥的作用,这一点在现代社会中表现得尤为明显;其次,这个理论模型强调了法律和所处的社会之间的互动关系;再次,卢曼承认法律能在一切社会存在,但同时又反对将法律非实体化,这两种看似矛盾的主张在其社会变迁的解说中综合在一起,这与他引入一个具有复合性的法律概念有关。法律是“协调一般化规范的行为期望”,实现一种“可选择协调”,并组成了社会的结构,这种功能在各种类型的社会中均存在;而法律的演化则能分化出种种规则,制度和程序技术,这一切是法律在某个具体的时空语境中的外在表现,这种外在表现可被称为法律,但又不等于法律本身。(这种理解可让我们联想起斯宾诺莎对“能动的自然”和“被动的自然”的区分)。换而言之,一种具体的法律(规则、制度、程序技术)是抽象的法律的外在表现。
这种区分能避免诸多法学家追求一个多维度的法律概念时所出现的意义断裂现象。如庞德阐明法律在不同层面上的意义,但对这些意义层面的关联缺少有机的交代。但卢曼同时指出,在具体的现象层面,在许多社会里,法律与语言、真理、艺术、理性实践的区分,尚有待于社会的分化33。这可以被视为在具体制度的层面上,卢曼落入了第一类法律概念。在前文我们已经讨论了功能主义的固有局限,卢曼的努力是独特的,但作为一个功能主义的范例,它并不能完全避免上文指出的困境。
但我们同样可以反躬自问:一个明确的,丰富的且能充分阐释法律发展的法律概念能在一个单一的认识层面上获得吗?我们能在经验的观察中采取中国山水画的“全景透视”而非西洋画的“定点透视”吗?事实上我们并不能超越困境。在一种形而上学的意义上,我们可以将之归结为理性的有限性。但这并不是重复那句老话:逻辑的真实不能代替历史的真实。更精确的说。这意味着追求自然法般的超越语境的努力本身就埋藏了使自身失败的因子。
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