为什么进行这样的区分?德国学者这样解释,如果法律需要拷问当事人的行为动机,需要拷问当事人民事行为的原因,那么国家就必然可能对公民行为的动机、原因进行控制,进行监控。你为什么跟她结婚?请告诉我;为什么会嫁给他而不嫁给他?等等。基于这样的考虑,德国进行了严格区分,这是个法律技巧。德国法院为什么对以德入法如此警惕,进行限制?是因为二战时期就曾经出现将善良风俗、公序公俗原则进行扩张解释。在1931年,德国地方法院的一个判决涉及到善良风俗,它是怎样解释公序良俗的呢?当时的德国地方法院认为,“善良风俗”就是指“人民的健康感受”。那么,何谓“人民的健康感受”?它接着说道,“人民的健康感受”就等于“国家社会主义的世界观”。什么是国家社会主义?就是国家社会主义德国工人党,简称纳粹党。通过这样一种将“善良风俗”无限扩张的方法,法院将纳粹的党纲纳入了法律。经过二战的洗礼后,德国法院便对“以德入法”这样一种做法持特别谨慎的态度。
法院的判决为什么在某种意义上要远离道德的判断?波斯纳进行了一些解释。
第一个理由,道德争议通常是不相上下的,法院不可能写出一个令人信服的判决,比如说陈世美要离婚,这样的案子在现代来看,你就很难写出一个令众人信服的判决,是离还是不离?陈世美说,我们没有感情,我读了很多的书,我跟妻子没法沟通,她不理解我。当然,还会有很多的其它理由,恩格斯还是马克思不是说过吗?没有感情的婚姻是不道德的婚姻。陈夫人可能辩解道,难道一个人不应该为自己的选择负责吗?当初的承诺和爱意难道可以弃如云烟吗?我们可以发现,在很多这样的道德命题里,法院很难写出一个令大家相信的判决。如果法院整天在道德的泥沼里跋涉,法院就会失去令人信服的基础。法院存在的基础就是信仰,如果很多人非议法院的判决,法院的信仰就很难维持。这是波斯纳的第一个理由。
第二,波斯纳说,道德问题最好是通过民主方式来解释,在某种意义上说,就是通过投票来解决。因为我们心中所喜好的东西未必是嘴上能够说出来的东西。我们真心所喜好的东西可能和公德、法律不一样,而投票是不需要理由的,是非强迫性的,你可以悄悄的投票,在那个过程中才,可能反映你的真意。
波斯纳的第三个理由是,判决往往缺乏复杂的技术性和可操作性。如果法院的判决没法简略成为一种规则,判决就没法执行。比如说,法院认定,指定情人为继承人的遗嘱无效,接着就有个问题,什么是情人?如果俩人有了一夜情,第二天就分手了,而且永远也不再见,这是情人吗?情人如何界定?等等,问题就会产生。当然,法院可以通过一系列的判决来明晰一系列这样的问题:什么是情人,什么是遗产?但是在这样的情况下,法院就从一个司法者变成一个立法人。
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