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“刑不上大夫”这一思想与制度，历来争议颇多。在此先论述其制度上的内容。作为一项法律制度，其主要应用于周世。前面讲过，这一制度是氏族时代的习惯转化而来。但是氏族时代也不是无一例外地适用“刑不及族人”的制度。当国家出现后，独裁君王家天下的制度下，大夫们也难免于刑。商纣王醢九侯，脯鄂侯，剖比干之心。刑大夫之身更甚于庶人。许慎引《周礼》论证说：“士尸诸市，大夫尸诸朝，是大夫有刑。”此时对于刑需要进一步明确，才能判断“刑不上大夫”制度的存在与否。刑是统治阶级制定的御暴之器，“报虐以威”，维护统治阶级的统治。法应对刑作出规定，不能滥用。暴君滥用权柄，刑杀公卿大夫王侯，是不利于统治阶级内部团结的，是不符合制刑之义的，此时之刑应称之为“逆刑”。当逆刑过多，就会引起统治阶级内部的离心与背叛，重组权力结构，改朝换代，设立有利于统治阶级的“平刑”。无论是暴力反叛，抑或诤臣强谏，统治阶级内部的斗争以各种形式开始，目的都是为了维护自身的权利和特权。在立法司法上对自身特权的确认，是统治阶级结构中作为塔基部分的士大夫与作为高高在上的塔尖的君主所斗争或妥协的主要目的。设立“刑不上大夫”的一系列制度，就可以在君主权威的至高无上与士大夫特权之间架起一道桥梁，使两者不会针锋相对。大夫犯罪，君主可以惩罚他，却不会伤害他的肉体抑或保全他的性命。这样大夫还有生存的机会，君主也满足了权威，各得其所。在相对的对立中取得相对的统一，是一种动态平衡，平衡点则是“礼不下庶人，刑不上大夫”制度。所以“刑不上大夫”应是统治阶级内部妥协调和的产物，脱胎于氏族习惯，又经过时间的锤炼，才形成的君主于大夫之间的分权与容让。但当个别人违反统治阶级的整体利益时，刑杀加身则不免了。郑国执政子产杀邓析，因为邓析与之政见不合，阻碍改革，所以杀之是出于大局着想，此时“刑不上大夫”就让位于“王法如山”了。又如标榜仁义的孔子，以礼修身，“为鲁摄相，朝七日而诛少正卯。门人进问曰：‘夫少正卯，鲁之闻人也。夫子为政而始诛之，得无失乎？’孔子曰：‘居，吾语汝。其故人有恶者无，而盗窃不与焉。一曰心达而险，二曰行辟而坚，三曰言伪而辩，四曰记丑而博，五曰顺非而泽。此五者有一于人，则不免于君子之诛，而少正卯兼有之。故居足以聚徒成群，言谈足以饰邪营众，强足以反是独立，此小人之桀雄也，不可不诛也。’”此时孔子为他诛杀鲁之闻人少正卯所作的解释可证明，当个别人违反统治阶级内部整体利益时，虽是大夫亦诛之。以今天的观念来看少正卯，他是个思想活跃，激进，言辞大胆而又富号召力的先进贵族，企图争取思想及言论自由，摆脱政治上的桎梏，而这恰恰为当权者所不容。“刑不上大夫”的制度也无法庇护他。从反面讲，他也违背了礼，作出了于礼所不容的事，所以丧失了特权。
综合论之，“刑不上大夫”制度也是从正反两方面辨证地结合，下面仅从正面分析其于古代司法实务中的具体体现。
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