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司法独立在中国——从法律史学的角度来考察

  虽然存在这么多的问题,可喜的是针对上述问题我们已经看到有很多的学者开始探讨方法加以解决。有的学者已经开始呼喊:“21世纪的中国需要一个独立的、强有力的司法权力”.[54] 笔者非常赞同。那么我们应该怎样去创造这样一个司法权力呢?也许以下几个方面的措施可以给我们一些启示。
  首先,要确立、健全司法审查制度,把大部分抽象行政行为纳入到司法审查的范围内。纵观西方发达国家,抽象行政行为都在司法审查的范围之内。比如,在英国,司法审查是指,“法院基于来自与行政机关有关的上诉,对行政机关的事实认定和法律依据进行审查”、“也指上诉法院审查初审法院或中级上诉法院的裁决”。[55] 在美国,“司法审查是指法院审查国会制定的法律是否符合宪法以及行政机关的行为是否符合宪法以及法律而言。”[56] 同时这也是加入WTO的要求。关于司法审查的问题,GATS第6条第2款(a)项规定:“每个成员国应维持或按照是极可能尽快建立司法的,仲裁的或行政的法庭或程序。在受影响的服务提供者的请求下,对影响服务贸易的行政决定作出迅速审查,并在请求被证明合理时给予适当的补救。”[57] 根据上述的规定,中央、地方或者是行使行政权力的非政府团体在做出影响服务贸易的抽象行政行为时,应当接受司法审查。至于对权力机关行使立法权制定的法律是否具有司法审查权,笔者认为不久的将来是可以的。在这里想引用季卫东教授的一段话来对这一问题加以说明。“何况全球化时代的潮流已经波及中国,在签署联合国两个最重要的国际人权公约——《经济、社会和文化权利国际公约》与《公民权利与政治权利国际公约》——以及加入世界贸易组织以后,伴随着人权诉讼和涉外诉讼的大幅度增加,司法机关对条约和法律进行审查已经势在必行,恐怕是不以任何人的主观意志为转移的。”[58]
  其次,正确处理党和司法之间的关系。针对目前的状况,处理党和司法之间的关系不是要否定党对司法的领导,而是要通过对党对司法工作的领导方式的改革来协调党的领导和司法独立之间的关系。领导方式的改革主要是要坚持放权与集权的统一。具体表现在两个方面。第一,要放权,避免司法党化。这就要求党不干涉司法的具体过程,党的领导不能利用自己的职权干涉具体案件的审理。第二,要集权。即改变党的领导方式。当应该通过控制重要的人事任免来加强自己对司法的领导。但是一个很重要的问题是,控制人事的任免不是说党的领导可以“批条子进人”,而是要规范各种制度,使真正有能力的,有素质的法学人才进入到司法系统中来。
  最后,从理念上来确保司法独立。如果说以上两个方面的努力是从技术层面上来进行的话,那么接下来要谈的便是理念上的。笔者认为理念上的变革也许更重要,因为它是技术层面变革最终取得成功的保障。在《新教伦理与资本主义精神》一书中韦伯提出了一个著名的社会学家说:“在任何一项事业的背后,都可以发现一种无形的支撑着这一事业的时代的精神力量;这种以社会精神气质为表现的时代精神,与特定社会的文化背景有着某种内在的渊源关系;在一定的条件下,这种精神力量决定着这项事业的成败。”[59] 这一假说已经越来越来得到实践的证明。那么在中国,以上的两项技术层面的改革要成功,最终实现司法独立需要一种什么样的时代精神呢?笔者认为,这一时代精神便是“法治”,即“rule of law”。这一法治的精神应该自然的包含着对法律价值的信仰与尊重。
  任何一项法律制度都应该包含工具性价值和目的性价值这两个层面。或者说是价值系统与技术系统。一项法律制度从技术系统来看,只是为了实现特定的价值而提供的一套技术性的装置。因此决定一项法律性质的关键在于其价值系统。基于此我们发现,“法治”作为一项法律制度其产生之初在东西方是存在本质的差异的,既存在价值系统的差异。虽然从技术系统来看东西方法治存在很大的相似之处,他们都确认了这样的法制原则,“第一,法律必须是公开的、一般性的和明晰的;第二,法必须是稳定的;……”[60] 但是从价值系统来看,东西方法治便走上了不同的道路。在中国古代法家虽然也主张“君臣上下贵贱皆从法,此之为大治”,但是对于如何从技术上来确保“君臣皆守法”,法家则是从来没有探讨过的。因为法家坚持的君主专制主义者,“对君主权力的法律限制做任何一种技术上的考量都可能对法家所诉求的君主注意造成威胁”[61] 。如果继续向下剖析的话,我们不难发现法家的“法治”思想坚持的是“群体本位”的价值系统。这就决定了其对个人主义的淹没与扼杀。而在西方法治的核心是控制政府的权力,其坚持的价值系统是“个人本位”。从前文中所叙述的英国司法传统中便可以得到证明。就像西方立宪主义历史的权威之一麦克尔文所说的,“唯一能够从‘法治而不是人治’的口号中抢救出来的东西就是良好的法律不应当把权力交到任意的或反复无常的行动的权威的手中这个观念。”[62] 可见西方法治的核心一直都是“制约权力,防止权力侵犯公民的利益”。
   在中国,现代意义上的“法治”基本上是舶来品。即从早期洋务派开始,随着“西学东渐”的过程而传入中国的。然而舶来的过程中,那个时代的思想家没有认识到,“西方法治是基于对权力专断和腐败的深深不信任而确立起来的用理性的来约束权力”[63] 这一价值系统而建立起来的。而将“法治”看作是国家强大和民族独立的手段,这样使法治本身失去了信仰和尊重的价值。当然在当时的历史条件下,这一“误读”是情有可原的。因为在当时,中华民族面临着灭亡的危险,“国家富强和民族独立”成为时代的最强音。可是笔者认为同样的事情也发生在了当今中国的官方意识中。在当今,“整个国家、社会在一个巨大的莫名的推动力之下飞速的发展,人们承载着前所未有的压力”。[64] 我认为这个推动力就是“科学与现代化”,因此“法治”又成了实现科技、实现各方面现代化的工具和手段。法治思想的一些基本的价值观念也就不那么重要了。如,中国社会科学院法学研究所陈欣博士,考察了中国官方、法律职业集团以及其他普通民众中对“司法独立”的认识。从司法独立的价值角度讲,官方对“司法独立”是否保证司法公正的必要条件“上缺乏共识”;法律业界主流观点认为司法独立时法治的基本原则,没有司法独立就不可能有真正的法治;而普通民众则认识模糊。[65]


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