法官独立是司法独立的核心。如果只是做到了法院的独立而没有有很好的保障法官的独立,那么司法独立依然只是形式上的。“在解释和运用法律时,法官应该是那些在历史上确立的原则的客观代言人,是某种众所周知的非个人正义的被动的实施者。他们具有一种最后的发言权,因为人们认为他们的裁判服从某种外在的意志而非他们自己的意志。”[44] 因此,所谓的法官独立应该包括法官自主和中立的进行审判,即法官审判是指以法律和事实,同时超然于所有当事人之上,成为中立的仲裁人。否则,“在法官做出判决的瞬间,被别的观代诺着别逼得任何形式的外部权势或压力所控制和影响,法官就不复存在了,宣布决定的法官,其做出的决定哪怕是受到其他意志的微小影响,他也不是法官。”[45] 很明显目前我国司法实践中的法官是没有办法达到这种独立程度的。在实践中法官已经成了一个“公共病人”。因此完善法官制度就显得格外的重要了。笔者认为确保法官独立的制度设计应该在以下几个方面作工作。第一,要从
宪法上确认法官保障制度。1、确保法官职务的稳固性。“除了使司法人员任职固定以外,别无他法以增强其坚定性与独立性。”这一点早在南京临时国民政府的时候就已经确定了[46] ,现在在我国台湾地区仍然沿用。欧美各国都有类似的规定。我们可以借鉴。当然由于我国现在的法官素质低的问题,实行职务保障的制度可以逐步确立终身制。2、确保法官的待遇保障制度。历史的经验一再表明,利益的诱惑是影响司法独立和公正的一个极为重要的因素。目前我国司法实践中的司法腐败现象既可以说明这个问题。因此为了避免司法过程中的贪赃枉法现象的出现,对法官的生活待遇给于制度的保障就是必要的。这些制度保障主要包括法官的高薪制和退休制。有资料显示,80年代英国大法官年新高达59300英镑,比首相高出了10300英镑。美日等国的法官的薪水也是同类官员中最高的。当然就像马克思所说的,“人类只能在历史提供的现成的历史条件下去创造历史,割断历史是不可能的”。[47] 在我国马上实现高薪制就像在我国马上实现终身制一样是不现实的。因此我们必须立足现实,而不能盲目的照搬国外的做法,应该逐步的进行改革。第二,严格的法官录用制度。我们可以很明显的感觉得到,上述的措施要想取得成功离不开法官的高素质,而我国法官目前的低素质制约了上述措施的施行。另外,提高法官素质,还是保障司法自主能力的 一个关键的制度。霍布斯指出,“一个良好的法官必须具备四个条件:一是对公平要有正确的理解;二是,要有藐视身外赘物如利禄的精神;三是,在审判中,要能超越一切爱、恶、惧、怒、同情等感情;四是,听审是要有耐心,要集中注意力。”[48] 由于历史原因我国目前的法官素质状况比较低。这里的历史原因主要是指50年代初司法改革运动以后司法角色的大众化,“司法不是向专业化、法律化、理性化方向发展,而是向群众化、政策化和情绪化方向发展。”[49] 前面已经提到过司法机关成为安排转业军人和各项运动中的积极分子的地方。这一现象一直持续到现在。因此,要确保法官的素质就必须首先严格法官的录用制度。有资料显示,在英国只有具备10年或者15年以上的出庭律师资格才有资格被分别任命为高等法院和上诉法院的法官。而结合我国的实际情况法院应该大批吸收正规法学院毕业的法学研究生和本科生加入到司法队伍中去。2002年开始的国家统一司法考试,已经为严格法官的录用制度开了很好的头,应该严格坚持下去。只有法官的素质一步一步的提高我们其他的改革措施才能够见效。
法院独立和法官独立同是司法独立不可分割的两个方面。没有法院独立,法官独立就缺少了存在的前提;同样如果法官不能自主和中立的进行审判,就不可能由法院的独立,也不可能最终实现司法的独立。因此两个方面我们必须同时进行改革,而不能割裂开来。
其次,从司法权力的设计上来确保司法独立。
权力发展的必然的趋势是多样化而不是单一化,是分权而不是集权。从洛克的分权说到孟德斯鸠创立三权分立,司法权最终成为一种独立于立法权、行政权的权力。然而,从理论上来看,司法权原本是被认为是国家权力中最弱的一种。也就是说,立法权和行政权可以作用于司法权;而司法权反过来则很少可以作用于立法权和行政权。这种观念在孟德斯鸠分权制衡的理论中就有着典型的表现。虽然他认为三权之中的任何两个合二为一都会危及人类的自由,但就制衡而言,司法权的作用几乎等于不存在。因此,他所强调的制衡主要是行政与立法之间的事。司法权作为一种独立的权力其强大是随着宪政实践的发展而实现的。尤其是司法审查制度的发展是的司法权最终成为可以与立法权和行政权相抗衡的权力。司法独立要求司法权在国家权力结构和司法体制的运作中处于不受其他机构干涉的独立地位。因此,一个强大的司法权就变得很重要了,只有一个强大而且独立的司法权才能为司法独立提供政治上的强有力的支持。这也是为各国的宪政实践所证明了的。
而在我国的权力体制中,司法权无疑是最弱的。集体表现在:第一,司法权弱于立法权。根据人民代表大会制度,立法权是国家的最高权力,是一切权力的母体。司法权和行政权均有人民代表大会制度产生,对其负责并且向各级人民代表大会汇报工作。第二,司法权在实践中弱于行政权。[50] 在理论上,司法权于行政权是平行的。但是作为国家行政首脑的总理与作为审判机关首脑的最高人民法院院长、作为检察机关首脑的最高人民检察院院长完全不是一个等级的。行政权力本身具有积极、能动、扩张的特点,无处不在,无时不有,在中国的行政权力更是如此。被公众所称的“五大领导班子”[51] 中完全没有司法机关的地位。在人们的观念中,司法机关和隶属于行政机关之下的政府部门没有什么区别。“公检法”的排列就说明了这样的现实。政法委是执政党主管政法事务的机构,过去在很多的地方是由公安局长兼任的,有公安局长以政法委书记的身份统辖政法工作,法院的独立和能力范围就非常有限了。这一做法是的司法权处于一种边缘性的地位,甚至有点从属于行政权的意味,这是极为不利的。因此有学者坦言,“建设社会主义法制国家的技术性问题是什么?简言之,是解决行政权优先于立法权、司法权以及立法权、司法权行政化的问题”。[52] 另外造成司法权力弱还有一个重要的原因,即党与司法的关系处理不好。在中国业已形成的政治结构中,党一直处于核心的地位。作为政治结构制一部分的司法结构也处于党的领导之下。对于这一结构的合理性以及合法性与否我们暂且不谈。但就现实中党对司法的领导方式确实已经出现了严重的问题。我们知道西方也存在政党领导国家的现象,然而西方国家的政党与司法的关系,“在制度上表现出了尊重司法独立的特点,在那里,政党对司法的作用仅仅保留在重要的人事任免和弹劾中”。[53] 而在我国,不仅在人事上党的领导可以“批条子进人”,而且在具体的审判过程中,党委可以对案件调阅,书记可以对案件批示……这些做法已经使司法开始有点党化的趋向。也许在理论设计上并不存在这样的问题,然而在实际中却是真真切切的存在着这样的问题。写到这里,我不由想起了我国历史上第一个共和国的缔造者们的做法。现在看来他们是对的。我们暂且不要管他们是什么阶级的,他们是代表谁的利益的。有一点我们是无法否认的,那就是他们确实采取了很多的有利而且是坚决的措施来保障司法独立了,这一点我们不得不钦佩。虽然由于历史的原因他们没有成功,但是直到今天我们在谈到司法独立的时候依然不得不敬佩他们。真心的希望100年以后的今人不要连自己的前辈都比不上,那就让别人笑话了。