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司法独立在中国——从法律史学的角度来考察

  从19世纪到20世纪初,短短二十年的时间,中国的司法为何发生如此之巨变?为何司法独立的原则被如此深刻的贯彻下去,甚至比我们今天做的好了许多许多?这一系列的问题促使我们不得不对其原因进行一番探讨,笔者认为以下几个方面或许可以帮助我们理解这一现象。
  首先,这一时期“三纲”遭到了彻底的批判,民主、权利、法治的观念广泛传播。早在19世纪60年代的时候,改良派中的少数人便开始批判三纲 。如,何启、胡礼垣在《劝学篇—书后》指出:“三纲之说非孔孟之言也”,“大道之颓,世风之坏,即由于此”。然而真正高举反纲常大旗的是谭嗣同。谭嗣同以其切身的经历和敏锐的观察,使他深深感到封建的纲常伦理是覆盖在中国大地的黑沉沉的网罗,束缚、压抑着无数的中国人,是造成他们“之愚之弱之贫之一切苦”的根源。于是他发出了“冲决网罗”的呐喊,明确提出要“冲决利禄之网罗”、“冲决君主之网罗”、“冲决伦理之网罗”。他痛斥,“君臣之祸,而父子夫妇之伦遂各以各势相制为当然矣。此皆之名之为害也”、“三纲之慑人,足以破其胆,而杀其灵魂,有如此矣”。在以其为代表的批判下,否定了专制君权,否定了封建统治秩序和封建法律制度的伦理基础。而与此同时民主、权利和法治的观点却在中华大地广泛传播。从康有为的“设议院,开国会”,实行君主立宪;到严复全文翻译孟德斯鸠的《法意》,宣扬:民众的自立,民权的维护,倡言民主、自由;再到孙中山的“民主共和”、“平等权利”……这一切大大促进了中华民族的觉醒;这些观念深深直根于人民的心中,为这时期的变革奠定了深厚的思想基础。
  其次,留学人员发挥了巨大的作用。清末民国初年,中国的留学生是一个特殊的阶层。他们为了“国家富强”而鞠躬尽瘁。从容闳开始一直到民国初年,大批的留学生留学归来,把西方的民主法制思想带回中国。尤其是留日学生,他们积极翻译西方的法学著作,仅“译书汇编社”在1900年前后翻译了十几本法学著作;其中有:“(美)伯盖司:《政治学》;(德)伯伦知理《国法原论》;(日)有贺长雄:《近对外交史》;(法)卢梭:《民约论》;(德)海留司烈:《社会行政法论》等”[20] ,这些无疑对推动西方先进思想的传播起了巨大的作用。另外,一大批受过良好法律教育的留学生进入到了司法部门工作,如民国初年的历任司法部长:王宠惠,耶鲁大学法学博士;章宗祥,日本明治大学毕业生;林长民,江庸日本早稻田大学毕业生;董康在日本学习法律2年;章士钊在爱丁堡大学学习法律4年;马君武是柏林大学的工程学博士;罗文干,牛津大学法学硕士学位获得者。[21] 正是这些人的努力使得民国初年的时候能够比较彻底的贯彻司法独立原则。
  最后,寻求独立富强之路成为这一时代的强音,使人民的热情高涨。从1840年鸦片战争开始,中国逐渐沦入半殖民地半封建社会,国家主权逐步丧失,甲午中日战争之后,马关条约签定,中华民族面临亡国的危险。因此全国上下对于独立富强之路展开了积极的探索。正是在这样的时代背景之下爆发了太平天国运动、戊戌变法、义和团运动清朝的统治已经无法继续了。最终辛亥革命爆发,推翻了清政府的统治,结束了2000多年的封建专制统治,建立了中华民国。
  共和国的缔造者们正是在这种热情的支持下,采取了一系列的政策来贯彻司法独立。然而遗憾的是热情并不能代表现实,由于共和国的缔造者们基本是利用军阀势力推翻了清政府的统治,而没有建立起自己的革命武装,因此灾难深重的中国并没有因此而走向富强,也并没有因此而走向法治的道路、司法独立的道路,不过多久便又陷入了军阀混战的局面。
  三、国民党统治时期的司法独立
  这一是时期大体从1927年到1949年。其中包括武汉国民政府和南京国民政府两个时期。这一时期的一个明显的特征:国民党的一党专政统治逐步建立。由此开始司法也逐步政党化了,民国以来创立的司法超党派原则遭到了破坏。司法独立成了一个摆设的花瓶。
  司法党化的早期倡导者之一是徐谦[22] 。他明确主张废弃司法独立原则:“旧时司法观念认为天经地义者,曰‘司法独立’,曰‘司法官不党’。此皆今日认为违反党义及革命精神之大端也。如司法独立,则司法可与政治方针相背 而驰,甚至政治提倡革命,而司法反对革命,势必相互抵触。故司法非受政治统一不可。观苏联之政治组织立法行政,固属合一,即司法机关亦非独立,此即打破司法独立之新制也。”[23] 从上我们可以看出徐谦的观点明显受到苏联的影响。在当时革命年代这一历史条件下,徐谦的主张具有一定的进步意义。因为只有这样国家才可以集中有限的社会资源来实现独立富强,然而不幸的是,这一主张却被国民党右派人士利用成了国民党一党专政的借口。因此我们看到,1927年初,武汉国民政府对旧司法制度进行改革,公布了《新司法制度》,明确规定:废除司法官不党的禁令;非有社会名誉之党员兼有三年以上法律经验者不得为司法官。[24] 这一规定将司法机关置于党的控制下,打破了清末以来法官、检察官不得为政党党员的规定,也打破了司法独立的原则。
  1927年4月12日蒋介石策划了反革命政变并在南京建立国民政府。南京国民政府时期一党专政达到了极点。司法彻底党化,并且上升到理论的高度。国民党元老、国民政府最高法院院长居正在1934年发表的一篇文章对司法党化进行了一番界定,认为党化的基本含义包括两个方面:一是“司法干部一律党员化”;一是“适用法律之际注意党义之运用。”此外他还运用了凯尔森的纯粹法学以及美国的唯实法学理论这“现代法理学上的两个惊人的伟大的新收获”,论证“三权绝对区分之旧学说”的荒谬和立法与司法的密不可分;论证法官在具体办案的过程中,必须时刻注意党义之运用,即所谓“裁判党化”。它要求法官在做到:“(1)法律所未规定之处,应当运用党义来补充它;(2)法律规定太抽象空洞而不能解决实际问题的时候,应当拿党义去充实他的内容,在党义所明定的界限上,装置法律之具体形态;(3)法律已僵化之处,该拿党义把他活用起来;(4)法律与实际生活明显地表现矛盾而又没有别的法律可据用时,可以根据一定之党义而宣布该法律无效。”[25]


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