司法独立在中国——从法律史学的角度来考察
邴伟伟
【全文】
司法独立在中国
——从法律史学的角度来考察
从中国近代法学于20世纪初诞生至今，历时一个世纪，已是一位百岁老人了。在这百年的历史发展过程中，始终有一个问题在吸引着一代一代的有志之士为之努力奔波，那就是司法独立。从20世纪初大清帝国为“挽救封建统治、永固皇位”而进行的修律，到孙中山的中华民国“五权
宪法”，到时下热热乎乎的司法改革，司法独立经历了一个复杂曲折的发展过程。而同样的司法独立在西方却有着不同的一番景象。是什么造成了这巨大的差异呢？古罗马法学家西塞罗说过：“历史是真理的火把。”历史，作为事物的发展历程，内在地蕴涵着并昭示着中立，所以研究任何事物和现象，都必须先熟悉起其历史。笔者在本文中试图从法律史学这个角度出发，来探讨一下造成这种差异的原因，以求对中国目前司法独立面临的种种困难处境加以合理的解释。
一、司法独立在国家产生初期的状况
一个国家运作状况往往在这个国家刚形成的时候就决定了。司法系统作为国家结构中的一个部分自然也脱不了这一命运。因此为了弄清楚司法的起源，我们有必要先了解一下国家的形成情况，也许正是这一传统决定了我们的现在。
“与古代希腊、罗马相比，中国的国家的形成至少早1000年，但是时间上的差别也许并不重要，真正能区分二者的是它们各自形成的途径和方式。”[1] 那么下面我们来看一下这种区别.中国的国家形成简单的来说便是：“在生产力水平极低的情况下通过氏族部落之间的争夺战争形成的。”在中国古代铁制农具的出现最早不超过春秋时期，普遍使用是在战国时期，同时在整个青铜器时代青铜器始终不是制造生产工具的主要原料，而多用于制造礼器、兵器。因而“这时代的生产工具仍旧是由石、木、角、骨等原料制造” [2].就是直到商周，农业仍然还是使用着木制的耒。在这种情况下生产力极不发达，社会分工极不明显，农业在古代中国 经济占据了绝对支配地位。这就决定了古代氏族社会先民的生活方式和血缘关系，较少受到商品经济的侵蚀和冲击，而在这种情况下，当时的历次不同姓氏宗族部落亲属之间为争夺霸主地位，土地、水源、奴隶的战争[3] 又加剧了部落的急剧扩大，“在这种条件下要把新的社会秩序维持下去，并使之不断巩固，势必要求一种‘严密的上级控制系统’。”[4] 至此中国历史上的第一个国家夏朝诞生了，夏王朝保留了原有血缘关系，把氏族内部亲属关系直接转化为国家的组织形式，并创造出世袭制以固“家”。
而古代希腊、罗马国家的形成简单说也可以用一句话来表示：“在生产力发展水平较高的情况下，通过氏族内部平民与贵族的斗争与妥协而形成，并最终以改革或立法的形成加以巩固。”古代希腊、罗马地处南欧、地中海北岸，境内多山、多岛屿，平原相对少，农业难以发展、因此不得不优先发展适宜山地、坡地的畜牧业和种植橄榄、葡萄、果树业，而这种经济的发展又必须有坚硬的金属工具的普遍使用方能实现。因此我们看到了铜器铁器的广泛的应用于生产.另外海外贸易的发展也较极大地促进商品和交易的发展，最终导致社会分工明显扩大，在氏族内部形成了贵族和平民。随着商品经济的发展和平民的矛盾激化最终爆发了平民反对贵族的运动，氏族瓦解了.为了维护社会秩序，在雅典产生了梭伦的改革与立法，后来又出现了克里斯克提立法，最终形成了国家，在罗马也是一样,平民与贵族的斗争最终产生了《十二铜表法》.
到此我们已经基本明了，中国与西方在国家形成的途径与过程的差异。那么下面我们要看一下这种差异带给我们的影响有哪些？又对我们的司法独立有哪些影响。
首先，由于中国国家形成过程中氏族未被打破，未被彻底瓦解，因此国家的最初形态继承了氏族社会的血缘关系与宗法制度。这是中华法律文化中的一个基本特征。宗法制度在国家成立后得到了加强，以致于“国家”完全私有化，国家的一切，包括法院、法律统治私有化，而没有了独立的地位。这一传统一直延续至清朝灭亡，深深植根于人民的内心深处。我想这是造成司法独立何以如此困难的一个深层次的原因。
而在西方却完全是一番不同的景象。在古希腊、罗马国家形成过程中，氏族社会彻底瓦解，以地域为标准而不是以血缘为标准划分居民成为传统,宗法制度也没有被继承下来.而是在贫民和贵族之外产生了“驾于社会之上的”的“公共权力”,即国家权力.因此从一开始国家就是以“第三人”的身份出现的,而不是属于某一家的.这样我们就不奇怪:为什么“梭伦为了限制贵族议会司法专断的权力,以法令明文规定:陪审法院应由公民通过选举产生的若干名陪审员组成.”为什么<<十二铜表法>>中在私法方面平民已争得与贵族享有平等地位的权利；为什么英国在很早的时候就形成了“议会限制国王权力的习惯”。因为在他们内心深处没有宗法观念的束缚,所以司法独立也就自然而然为人民所接受.虽然我们也曾看到中世纪西欧出现的封建专制，然而那只是暂时的我们不能以此来否定它成立时的优秀。
其次，由于中国国家刚形成时便沿袭了宗法制度，因此所有的国家权力便自然而然的掌握在家族的“族长”手中，在古代中国这个人便是“皇帝”，司法权作为国家权力的一部分失去了独立的可能，这一集权直接导致在中国古代司法依附于行政，甚至直接包含在行政之中，这构成了中国古代法律的一大特征，也构成了我国古代司法传统的一部分，关于中国的古代司法传统，贺卫方教授将其归纳为四点：“（一）集权而非分权（二）知识的统治（三）非专业化知识的统治（四）没有对抗的司法。”[5] 笔者认为甚为精辟，正是这一传统束缚了现代人的心智。而在西方却不同，以英国为例，正如13世纪中期的王室法庭法官布雷克顿在《关于英国的法和习惯》一书中说到：“国王必须服从上帝和法律，因为法律造就了国王，所以国王应该把法律赋予他的一切（权力）在赋予法律。”[6] 国王在英国是必须服从法律的。早在盎格鲁-萨克逊时代，根据英格兰习惯法，王位继承人往往要得到“贤人会议”[7] 的承认。1215年6月15日大贵族迫使约翰王在《大宪章》上签字，《大宪章》维护了各级封建君法庭的司法裁判权。[8] 在中央御前扩大会议的权力高于国王个人权力。由此可见，司法权是独立的，没有依附于国王的权力；不是家族的。“在此基础上英国逐渐形成：巡回审判制度、治安法院、君法院、高等法院、上诉法院，建立了一套不同于行政系统的司法系统。”[9]
