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司法审查:矛盾、悖论与时间

  一个典型的司法例子是马伯里诉麦迪逊案。马歇尔根据《一七八九年司法条例》接受此案,又以它与宪法相冲突为由宣布它违宪。马歇尔是“自相矛盾”的,因为如果《司法条例》有效力,由马歇尔按此(管辖)效力进行的司法行为可以推出它无效力;如果它无效力,根本就不会有马歇尔的司法行为,则它有效力。这更像是一个“悖论”。但这个“悖论”是虚假的,《司法条例》在进入司法审查之前“有效力”是假定的(假定的合理性在于它具备相应的形式要件),《司法条例》“无效力”是司法审查之后的一种确认。抽掉时间的结果是司法审查作为一个过程不存在了,《司法条例》从“有效力”到“无效力”的过程似乎是可逆的。至于“自相矛盾”,其实《司法条例》“有效力”与“无效力”的假定和判定并不同时存在,因而不与矛盾律相抵触。
  马歇尔式的“悖论”在法律中大量存在。比如无效合同的认定,在认定它无效之前肯定得假定它是有效的(因为它具备假定的形式要件)。其实,所有法律的效力在经司法审查之前都是假定的,与合同的效力是假定的一样。当然,我们可以避免马歇尔式的“悖论”,但那一定得取消司法审查,不过随之而来的则是法律自相矛盾的无“法”解决。
  为什么会如此?事实上我们可以构造如下悖论:一个人的信念是,他有能力制定对自己产生约束力的规则。如果该信念为真(有能力),则已经制定的规则就不能更改(否则无约束力),缺乏更改规则的能力证明该信念为假(无能力);如果该信念为假,则已经制定的规则可以更改,更改规则的能力证明该信念为真。个人是如此,社会亦然。一个社会是否有能力为自己制定有约束力的规则?——它的真假是不能确定的。因为制定规则的能力与规则的约束力是相互抵触的。说到底,悖论产生于主体与对象同一,要为自己制定有约束力的规则的社会也是这种同一,因此难免产生悖论。
  引入时间因素,可将制定规则的能力与规则的约束力分开,——这就是司法审查过程。毕竟,以时间为内生变量的两个命题(制定规则的能力与规则的约束力)是不会矛盾的,时间的不可逆性也不会让之成为悖论。但司法审查未必能避免经审查过的法律不自相矛盾,而且除非诉诸一个统一的标准,这种情况会时时发生。这个“统一的标准”可能是宪法、自然法、上帝等等,总之,是社会制定规则的能力不可轻易变更的东西。看来,引入法的时间内生变量——司法审查过程——以解决法律中的悖论,社会制定规则的能力就一定会受到约束。


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