⑶ 证据的两个力:
①证据能力:即能否作为定案证据使用,区别的标准是我们常讲的三性:客观性,该证据本身或所反映的事实是客观存在的真实的,不是主观臆造的;关联性,即证据必须与待证事实有客观上的联系,无关的不能成证据;合法性,证据的来源必须合法,否则构成非法证据。证据最基本的功能是证明事实,但我们知道作为人类文明社会,作任何事情不能太简单,不能不择手段,为了证明而证明,所以要强调取证的合法性。就象女孩子挑衣服,我们说衣服的主要功能是保暖,但随着社会的发展,衣服还具有了审美的功能,如果一件衣服很保暖,但不漂亮,我想女孩子是不会穿的。
当然也不是绝对的,衣服不漂亮但毕竟能保暖,人类必须在二者中择一,有时会选择保暖,所以有的国家会放弃合法性要求,而选择客观性。我们国家也有这种情况,如原来最高法院有一个司法解释规定如果未经人家同意,私自录音录像不能作为证据,现在最高院关于民事诉讼证据规则出台后,立场有所松动,证据规则第68条只规定:以侵害他人合法权益或者法律禁止性规定的方法取得的证据不能作为认定案件事实的证据,也就是说如果取证方法违法或侵权,所得证据就不能作为定案证据,即著名的“毒树之果”理论,毒树结的果子不能吃。我们看看,私自录音录像是否有法律禁止呢?没有,是否会侵权呢?有可能会侵害他人隐私,但只要不侵犯隐私,如在公共场合,就可以用。再比如去年中央台报道南京冠生园月饼厂事件,核心就是中央台记者偷拍能不能作为证据,如果不能,再没有其他证据证明,那法律上冠生园就不存在违法事实,中央台就要承担责任,但如果能,那就相反了,现在看来,记者以偷拍的方式获得的证据是合法的,可以用,因为并没有侵犯你的合法权益。
行政处罚中关于证据合法性的规定主要有:一/听证中证据必须告知相对人,否则处罚不成立,见31/41条。其他行政程序中原则上要将主要证据事先告诉相对人,否则不能作为证据使用。二/根据第36条规定,调查取证必须全面/客观/公正。在调查或进行检查时,调查人员如与当事人有直接利害关系必须回避。调查人员不得少于二人,并应当出示证件,而且询问或检查应当制作笔录。收集证据时可以抽样取证的办法,在证据可能灭失或者以后难以取得的情况下,经行政机关负责人批准,可以先行登记保存,进行保全。违反上述规定,不仅构成程序违法,而且将直接导致调查获得的证据为非法证据,不得采纳。
②证明力:就是证据关联性的大小,可靠程度大小,就是刚才讲的,直接证据大于间接证据/原始证据大于传来证据/实物证据大于言词证据/国家机关公文书证大于一般书证/一方当事人提供对自己有利的证人证言,而且该当事人与证人存在密切关系,那么该证人证言证明力要低于普通证人证言。
⑷ 举证责任
举证责任,民法中讲谁主张/谁举证,就是你认为该事实成立,那你得拿出证据。责任就是一种负担,一种风险,拿不出,或者你和对方拿的一样多,不分上下,都是你败诉。我举一个例子,比如小时候上政治课,老师讲世界上没有神,到底有没有神?这是一个待证事实。好,现在有两方,比如我主张有神,老师主张没有神。老师问我,小赵你说有神,你拿出证据,拿出来我就服你。那我也会说,老师你说没有神,那你能拿出证据吗?显然谁也拿不出,对不对?这时就看谁承担举证责任了,大家都拿不出时,谁承担谁败诉。
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