(2)确认说 该说为部分学者所认同。此说认为,争议的双方当事人通过订立和解合同来明确双方的权利义务,从而解决争议。但此权利义务的重新分配是基于争议时的权利义务而言的,和解合同只是对双方的权力义务加以确认而已。从一定意义上讲,这是双方的权利义务的二次分配。(笔者认为是补偿分配)。《法国民法典》即采此观点。
(3)兼有说 该说认为和解合同即有创设又有确认的效力。此说为多数学者所认同。《日本民法典》第696条规定:“当事人一方,依和解被确认的权利,或相对人被认为无权利之后,即使其人原来无此权力,或相对人有此权力的确认被发现,该权利也因和解而转移与其人或消灭”⑦ 根据这条规定,日本大部分学者认为“转移与其人”的情形是和解合同的确认效力,“消灭”的情形则体现了和解合同的创设效力。这种观点也是日本学界的通说。在我国台湾地区,也有不少学者认为,和解合同具有创设和确认两重效力。他们提出,如果双方当事人争议的权力是债权时,订立的和解合同通常具有创设的效力,原来的债权可以看作因为和解而消灭。另外由于和解,债权人取得新债权。如果当事人争议的权力是物权或其他权利时,那么根据具体的情形可以认为具有确认的效力。史尚宽先生对于此区分的更为详细,他认为“关于当事人间之债权,就债权之绝对存否或范围有争执,经和解确定之债权,与真实的法律关系不相符者,就不相符部分发生创设之效力”。⑧ 从其观点可以看出,在上述情况下,与真实的法律关系相符者,具有确认的效力。而对于物权或其他权利,史尚宽先生认为就需要视具体情况具体分析到底是创设还是确认的效力。例如:为一物的所有权,甲、乙二人起争执,后二人订立和解合同同意物归甲所有。史先生的观点在于,若该物却为甲所有,则该和解为确认效力,若该物不为甲所有,则该和解仅具有创设效力。
依本文见解,根据一般合同理论,尽管合同一般兼有创设和确认的效力,但和解合同有其特殊之处。我们认为和解合同仅具有确认的性质,理由如下:
首先,从前面的分析中我们可以看出,创设说的观点是显然站不住脚的。因为和解合同并非完全否认争议的双方当事人的权利义务而创设新的权利义务。该观点的缺陷在于使和解合同完全脱离了争议的法律关系而存在。兼有说的观点,尽管与创设说比较起来有说服力,尤其是史尚宽先生详细区分债权、物权来说明和解合同是创设又有确认的。我们认为,和解合同的功能在于终止争议。对于争议的双方当事人来讲,无论是债权争议还是物权争议,都是双方的法律关系不明确,但值得注意的是,此时并非无法律关系存在,尽管此种法律关系未有明确。当事人通过和解合同,对双方的权利义务加以重新确认,使本不明确的法律关系加以明确,从而达到终止争议的目的。而这种明确的法律关系是以争议的不明确的法律关系为基础的,这也是前面表述和解合同具有“重新分配利益”的原因。基于此,史尚宽先生的观点脱离了基础的争议的法律关系,就其提到的债权和解合同而言,具有创设效力的部分我们认为正是一般合同的变更,如果笼统地看作和解合同,那就没有必要单列和解合同,直接运用合同的变更理论就行了。至于其提出的关于物权和解合同,就前举甲、乙二人所有权纠纷而言,如果存有假设的情形,即所有权归甲所有或归乙所有,双方明了,争议就不会发生,况且和解合同所确认的还是争议的所有权归属关系。因此,我们认为和解合同具有确认的效力。
其次,从诉讼法的角度看。若争议的解决不通过和解合同而通过诉讼程序时,法官就会对争议的事项进行裁决。“民事判决的实质是确认权利或法律事实。”⑨ 可见,从解决争议的最终目的来看,和解与裁决殊途同归。此外,我国<
民事诉讼法>规定民事诉讼制度的目的时,其第
2条规定