为什么法律应接受法庭中的审查?以正面的标准,很难对此作出肯定的回答;但以反面的标准,如上述,是可以径直回答的。以正面的标准分析,我们最多可以说,接受法庭中的审查是保证法律逻辑自恰的最主要的方式——当然,确定法律是否逻辑自恰不一定要在法庭中进行,在学术上也可为之,但法庭中的确定是保证这种逻辑自恰能具备实际效力(而非形式效力,见拙文《司法审查:矛盾、悖论与时间》中关于法律效力的假定性的论述)的方式。此外,立法是另一种不可忽略的方式,但立法也可能是制造法律中的秘密警察的工厂。另外,如果法官可以造法,又如何避免这种法律成为法律中的秘密警察呢?或许最好的解决方式是,限制法官造法,但法官可以通过审判对立法(法律)行使否决权。
我在这里的论证基点是秘密警察,所选用的标准是秘密警察为恶。以此进一步看劳动教养制度,虽然往下的论证不是对劳动教养制度的实际审判,但它自身是规避不了任何论证的(要规避,它还得借助扼杀言论自由的法律)。劳动教养制度现在能够存在的主要理由,是社会中有些人违法乱纪的行为够不上犯罪,但又不能不对其进行惩罚。何为“犯罪”,《
刑法》第
十三条的规定是:“一切危害国家主权……以及其他危害社会的行为,依照法律应当受刑罚处罚的,都是犯罪,但是情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪。” 这里仅立足于人身拘禁(自由刑)来看“依照法律应当受刑罚处罚的”(立足于其他刑种的分析方式是一样的),依《
刑法》,自由刑的最低限度是拘役,为一个月,这即是说,够不上一个月的,就属于“情节显著轻微危害不大的”,因此不是犯罪,反之,就可以成为犯罪。够不上一个月的违法乱纪行为该如何惩罚呢?幸好我们还有《治安管理处罚条理》。但《治安管理处罚条理》规定的人身拘禁(拘留)最高是十五日,十五日以上一个月以下又该如何惩罚呢?这段空白可能就是劳动教养制度能够存在的合理理由了。但国务院《劳动教养试行办法》所确定的人身拘禁(收容)期限是一至三年,并没有填补这段空白,而是直接占据了《
刑法》的地盘。
因此,劳动教养制度的理由是明显虚假的。它要么抢占《
刑法》的地盘,要么开辟新的地盘。在《
刑法》之外的新地盘有那些?⑴违法不犯罪的行为,⑵合法行为,⑶思想表达行为。事实上,劳动教养制度惩罚的就可能是这三种之中的任一个。(犯罪和违法不犯罪的行为已有
刑法、民法等法律追究责任,劳动教养制度如果不想与之冲突,就会将自己的地盘集中于后两者,但这并不是一定的。)秘密警察就是秘密警察,它只对权力负责的属性决定只要是权力感到自己受到了威胁,它就可以采取行动。而它唯一的合法性在于它是“法律”——它是穿制服的。