其次、法的目的在于使人成其为人,法治并不是仅仅要求秩序井然。一个社会如果连自己的父母、子女、至交都难以相信。这是个人情淡薄的社会,微笑的面孔,冰冷的心。一个没有爱,没有人情味的社会会是怎样的?有人讲“人之所以为人,在于其有理智,可以控制自己本能的欲望。”这句话其实是暗含了一个前提,人不仅仅有情感,还有理智。我不禁怀疑,如果没有了作为基础的情感,只有理智,完全作到了“存天理,灭人欲”,这与一个机器人组成的社会有何分别。此时,一旦有人控制了这个社会的中枢神经,所谓自由、民主都是枉然。所谓自由,指有选择作与不作、爱与不爱的权利。然而,只有理智,没有情感,自由只是一句空话。
五、亲亲相隐与大义灭亲在
刑法中的取舍
其实,法理、人情并不是截然对立的。良好的法治中的法律在制定之初就应当兼顾到人情。实际上,只有法理没有人情的法律很难得到自觉遵守。我国79年
刑法和97年
刑法中完全排斥对人情的考虑,对亲亲相隐原则作了简单化的处。而司法人员不断反映在实践中,即使犯罪嫌疑人、罪犯的亲属明知包庇行为会受到法律制裁,依然会选择包庇、窝藏犯了罪的亲人,甚至被判刑入狱后对自己的行为也不后悔,对他们而言,所谓司法秩序是海市蜃楼,被害人虽然冤枉,但也比不上自己与罪犯的骨肉情深。试想,如何让一个母亲明知自己的子女会坐牢甚至判死刑,仍然深明大义的将他交出来?对一个母亲而言,有什么比自己子女的生命自由更重要、更有意义的?而我们的法律对这种行为进行制裁,或要求大义灭亲,实现个别正义,但却泯灭了人间的至爱与亲情。这也就是我们的司法遇到强大的阻力,证人出庭率极低的一个制度性原因。为了保存风纪,反而破坏人性,而人性却是风纪之源泉。[11]
事实上,不仅仅是中国历代在立法时都对血缘至亲的人情予以尊重,当代各国也充分认识到了这一点。大陆法系国家如德国、日本有期待可能性的规定,(所谓期待可能性,就是对于某一定之行为,欲认定其刑责,必须对于该行为人能期待其不为该行为,而为其他适法行为,其竟违反此种期待,实施犯罪行为者,即发生刑事责任之谓也。[12] 故如果缺乏此种期待可能性,而成为责任之事由,不能使该行为人负刑事责任。这里就不仅仅包括对基于血缘亲情而为之行为的认可,还包括基于对人趋利避害的本性的尊重。英美国家有沉默权的规定,其中包括证人、被告如果认为法庭所需要之证词会对自己或亲情、夫妻关系造成损害,有权保持沉默,来源于人不能自证其罪的理念。这就更加明显的突出了对基本人情的尊重。