主观恶性是期待可能性的内涵,一些学者主张,因为行为人是在迫不得已的情况下实施的非法行为,所以不具有主观恶性。我认为在这些情况下,行为人仍具有主观恶性,并且应当认定为故意。首先,行为人在当时的意识是自由的。在我国刑法理论中,不具有意识自由的情况只有两种,一种是精神病人在不能辨认和控制自己行为的情况下,一种是未成年人的行为。这样,行为人即使是面临生命的危险或是利益遭到威胁的情况下,其依然具有清醒的意识,他是可以自由决定是自己独自承担危险还是尽力向其他客体身上转移的。
例如,银行工作人员在歹徒用凶器威逼其交出保险柜钥匙的时候,他有交和不交的自由,当然他不交歹徒可以暴力取得,在这种情况下`期待可能性理论所研究的就是当负有职务上的作为义务的工作人员在暴力威胁下为自保而主动交出钥匙对国家财产造成损害这种行为的罪责问题。我认为否定行为人的主观恶性是不恰当的,因为当时他可以清楚的预见到他的行为将会带来怎样的后果,他对这种后果持放任的态度,就是故意。
在我国刑法理论中,故意是一种罪过,有罪过,有危害结果,依据
刑法分则,是可以对行为人定罪的。而根据罪责相适应原则,行为人必须对其罪过承担相应的刑事责任。期待可能性理论认为,由于行为当时的特殊情况,应当阻却刑事责任。我认为,那样将会给
刑法体系带来混乱。我国刑法中存在行为犯的概念,即对于某些行为只要实施了则不管有没有造成严重结果都作为犯罪。即使我们不应当采取结果导向,但是也绝不能形成造成严重后果的行为不负罪责而没有造成任何后果的行为反倒承担远远大于前者的遣责的不合理局面。
在我国,“安乐死”目前是不合法的。种种被害人承诺的行为,如果造成严重的危害后果,尚且要承担法律责任,更何况行为人在被害人没有作出任何放弃权利的承诺的情况下只是为了使自己的损害减小的目的,而主动去侵犯别人的合法权益的情况。另外,防卫过当致人死亡在我国不是违法行为,但这与期待可能性理论主张适用的情况是不同的。防卫过当的前提是正当防卫,首先存在的是对方的不法侵害,即行为人是为了保护自身的合法权益而直接对侵害方造成的损害。在这种情况下首要的是对方不法侵害的先行行为,这种侵害本身就是非正义的,而期待可能性理论主张适用的情况下,受害者却是完全的无辜者,因此绝对不能同日而语。