如果一个人不幸被犯罪人伤害,那他除了寻求法律救济外,就只能自己承受这种伤害,他不能说,他受到伤害而别人没有,那是不公正的,如果他非要去寻求这种心理上的“公正”感觉而去使别人也受到伤害,法律是不保护他的,也一定会追究他这种行为的责任的。期待可能性论者认为,
刑法不能强迫人为人所不能为之行为,这当然是正确的。但一旦人由于趋利避害的本能而将自己所遭遇的危险转嫁到其他对象身上的时候,他应当为这种转嫁付出代价,而绝不是象期待可能性论者认为的那样,由于他不具有为合法行为的可能性而阻却犯罪和责任。实际上,即使是在特定情况下,行为人依然有选择合法行为的可能性,他只要不去转嫁危险不就是合法行为吗?但脆弱人性决定了人会尽最大努力使自己的危险程度降到最低。我认为这时候对行为人定罪量刑并不是对他在特定情况下没有为不作为行为的遣责,因为既然人做不到面对生命、肉体伤害的威胁和重大利益的丧失而巍然不动,那么对其无能为力之事遣责也是没有效果的,
刑法这时候所遣责的是由于行为人的转嫁行为而给其他对象所带来的侵害后果。行为人由于对危险的转嫁而使自己不受或少受损失,如果他这种行为没有或只给他人带来极小的侵害,情节显著轻微,自然不在我们的讨论范围之列,但如果后果极为严重,则行为人所避免或减少的损失就属于不当得利,之所以不当,就是因为这种得利是以其他人的利益损失为依托的。这个时候,问题的焦点就在于如果以期待可能性理论否定行为人的罪和刑就是不公正。其实,公正是双向的,如果对行为人的罪错视而不见,那尽管他得到巨大的利益也是不公正的,不该得而得就是不公正。因此,承担其应该承担的,失去其应当失去的,才是真正的实体公正。
(二)期待可能性理论并不体现
刑法的谦抑性。
刑法的谦抑性,是指立法者应当力求以最小的支出――少用甚至不用刑罚(而用其他刑罚替代措施),获取最大的社会效益――有效的预防和控制犯罪。⑶
我认为对于有些犯罪行为用期待可能性理论为行为人开脱,这并不是
刑法谦抑性的体现,而是对犯罪行为的放纵。这种放纵将会使受害者对法律的威信有所怀疑,而且既然每个人都有不同方面的能力限制,更会使极少数别有用心的人故意的利用这种自身能力的缺陷人为地去制造犯罪,来伤害自己想要伤害的人,得到自己想要得到的财物,却以期待可能性理论逃避法律的制裁。因此怎能说对这种迫不得已而实施的侵害行为予以惩罚是不必要的,又怎能说这种惩罚是没有效果的呢?其必要性和效果就在于防止这种立法者的同情被利用后而造成对其他人的伤害, 而且由于行为当时的特殊情况根据法定情节和酌定情节而对于行为人从轻或者减轻处罚,这本身就是
刑法谦抑性的体现。