试论不作为犯的作为义务根据-法搜-中国法律信息搜索网

　　（一）实质作为义务根据论及其评析
　　正因为形式的作为义务论存在上述缺陷，德日学者开始对作为义务的实质性根据进行深入的探讨。在二十世纪六十年代，西德的刑法学者们避开作为与不作为构成上的差异，而从不作为者与危害结果或是从不作为者与被害者之间的特殊关系出发来确认不作为犯的作为义务的实质根据，取得了丰硕成果。其中有阿米.考夫曼及亨克尔（Herkel）的同价值的作为义务说；安德鲁.那克斯(Androulakis)的社会保护关系说；乌儿夫(E.A.Wolf)的“本来的依存系说”；威尔普(Welp)的特殊的依存说；贝尔汶格鲁(Barwinkel)的社会的作用说；鲁德尔夫(Rudolphi)的统括者说等等。这些学说由于抛开作为与不作为存在结构上的差异而从不作为者所起的社会作用和社会环境来研究作为义务的实质内容，而被称为“社会的不作为犯论”。其共同特点是对传统的义务违反说中规范的形式方法进行反省而向存在论的实质性的研究方法过渡。
　　在德国理论的影响之下,日本学者在这方面则更加深入。对于作为义务的根据的实质化研究，在牧野英一时代就展开了。牧野博士把不作为的违法问题同作为义务的违法问题一起来考虑，认为同作为的违法性一样，不作为的违法性问题也得从违反公序良俗中去寻找，进而在依据法令不能判定作为义务时，应依据“法律全体的精神乃至事物的性质来把握”。但他同样没有对作为义务的根据的实体内容作具体分析。木村龟二及江家义男教授试图对公序良俗的实体作解释：木村对公序良俗进行分析，从不作为者和被害者间的关系中把握，得出一个标准，即“被害者对于作为者，在一般或特定的关系上能够期待其为必要的行为，并且也具有可以信赖的事情存在，但是行为者仍不作为。”但是对于在什么样的标准下能得出这种关系的存在，不能得出答案。江家把木村的“一般或特定的关系”深化到“生活关系的紧密程度”。这段时期的学说已接触到不作为犯的作为义务的实质意义，但仍然没有找到准确的实质性的判断标准。此后，日本的学说主要是围绕保证人说（Garantenlehre）展开，并将其从以前所在的违法性的领域转移到构成要件的领域中去解决，但是作为义务的实质内容并没有任何进展。日本学者在前述学说的基础上相继提出一些新的学说，形成彻底的实质作为义务论，其特征是彻底摒弃对作为义务的根据进行列举的做法而是从客观存在的不作为行为中去探讨作为义务发生的实质根据。这个派别的代表观点有三种：（1）日高义博的先行行为说。他提出“构成要件的等价值性理论”，认为在存在论领域，为克服作为与不作为的存在结构上的差异而必须有一个“不作为者的原因设立要件”，即不作为者在该不作为成立之前，必须自己设定倾向危害法益的因果关系，它是具有实质性意义的等价值性判断标准。（2）崛内捷三的事实承担说。他认为在考察作为义务时，应从结果无价值的立场出发，排除作为义务的规范性要素，而从事实的角度出发来探明其实体。他主张从不作为者和法益的关系中去探讨，意味着法益具体地并且在事实上地依存于不作为者，并由于不作为者的事实上的承担行为而发生。而这种承担行为是根据具体的事实关系来判断的。（3）西田典之的具体的事实支配关系说。他在支持崛内的学说基础上，提出不作为者应具体地，事实地支配因果关系的发展过程，只有在事实上的排他性支配和支配的领域性两种情况下才能肯定不真正不作为犯。