笔者认为后一种举证责任分配观点更具有科学性。举证责任分配针对具体案件而言,当案件性质一旦确定,举证责任的分配就确定下来,它在诉讼过程中是不会发生变化的。举证责任的作用只是在案件事实发生真伪不明时才显现出其神奇性作用:即据此断案,负担举证责任的一方当事人败诉。至于我国《
民事诉讼法》第
64条第1款规定的“当事人对自己提出的主张,有责任提供证据”实际上是一种提供证据的责任,并不能据此认为“谁主张,谁举证”是举证责任的分配原则之一。当事人在诉讼中相互提供证据证明自己观点或反驳对方观点,是为了不承担败诉的风险,是其谋求权利的天性使然。这种提供证据的责任无需分配,是当事人之间的私权制约的结果。而举证责任分配是需要法院介入的一种司法权行为。举证责任在原告和被告之间分配,是全部责任的分配而不是部分的分配。对具体案件而言,也不存在举证责任倒置,因为这仅仅是一种败诉后果由哪一方承担的问题,“顺置” 、“倒置”其实都是一种分配。举证责任倒置本身就是把“谁主张,谁举证”作为一种举证责任来误解的产物。
对具体的民事案件,举证责任的分配规则应根据举证难易,保护弱者和诚实信用原则三方面标准来确定是由哪一方当事人来承担举证责任。根据举证难易、保护弱者和诚实信用原则标准,在电子商务诉讼中,由于不同形式的电子商务纠纷中事实真伪不明状态产生原因、表现形式都有所不同,因而要针对具体电子商务纠纷形态来确定举证责任分配。按照上文中对电子商务纠纷形态分析,电子商务诉讼举证责任应作如下分配:
1、在非网上商店在线式即以EDI 和E-mail形式成交的BtoB、BtoG电子商务诉讼中,应由原告方承担举证责任。因为这类电子商务纠纷中,当事人之间不存在举证难易的差别,对信息安全性的把握所处地位对等;当事人都是“理性的经济人”,都不是弱者;在信用信息交流、了解上双方也不相上下。因此,如果诉讼案件事实处于真伪不明,最初主张权利的原告不能证明该事实存在,就要承担败诉的后果。
2、在BtoC和在线式网上商店成交的BtoG电子商务诉讼中,应由B方即企业方承担举证责任,而不论其是原告还是被告。由于电子证据的科技含量很高,一般人员取证很难,在BtoC和在线式BtoG电子商务纠纷中,作为消费者一方的个人和政府举证难度是很大的;消费者和企业对电子商务安全性的把握程度也不对等,作为消费者的个人和政府明显处于弱者地位;在诚实信用方面,企业作为“经济人”具有天生的自利性,因而更具有作伪的可能性。因此,由企业方承担举证责任是符合举证责任制度的价值理念并能发挥其功能的。
3、在在线式网上商店成交的BtoB电子商务诉讼中,应由作为卖方的企业承担举证责任。虽然,从诚实信用原则来看,这类电子商务纠纷中买卖双方企业都是以“自利经济人”的身份从事交易的,但卖方获利的可能性更大。由于是在线式商店交易,对买方企业而言往往是一次性或数额较小的贸易,所以在保存和获取证据方面也处于不利地位。根据信息不对称理论,买方企业获知有关交易标的的信息往往比卖方企业要少得多,从这个意义上讲卖方企业也处于弱者地位。因此,只有由卖方企业承担举证责任才能在程序和实体上保障处于不利地位的买方企业的权利,准确合理地处理好这类电子商务纠纷案件。