刑事证据立法的基本方向
汪建成
【全文】
汪建成：各位同学晚上好。首先感谢刑事法论坛给我这样一个机会将我这几年对证据立法的一些体会向大家做一下汇报。另外我还要感谢校外的两位专家到场作评论。今天的题目叫“刑事证据立法的基本方向”，我想讲7个问题。第一个问题是从证明力的关注转向对证据能力的关注；第二个问题，从客观真实观转向法律真实观；第三个问题，从一元价值观转向多元价值观；第四个问题，从单一的惩罚犯罪观转向犯罪控制与人权保障并重；第五个问题，从侦查中心主义转向审判中心主义；第六个问题是从形式上的对抗制转向实质上的对抗制；第七个问题是从中国走向世界。因为问题都比较大，所以只能把一些纲要性的问题讲一讲。这些问题是在参加证据法立法过程中以及自己在证据理论研究过程中思考的问题，我今年也打算把这个问题作为一个纲要提出来，在今年的诉讼法年会作为年会论文提交，在这里先听一听大家的意见，希望大家多多批评指正。
第一个问题，从证明力的关注转向对证据能力的关注
为什么要讲这个问题呢？我们在起草证据法专家稿的过程中，根据要求，我们到一些地方做过一些调研。在调研的过程中我就发现一个现象：司法部门的同志，你一问他你需要搞一个什么样的证据法啊？大部分回答都是我希望证据法告诉我哪一个证据能证明什么问题；当两个证据有矛盾的时候哪一个证据好使；哪一些案件有哪些证据定了我就不负责任了。曾出现过一本兰皮的书，700多页，叫做《刑事诉讼证据规格》，在这本书中对于哪些案件需要哪些证据都做了全面的规定，也就是说实践中对这个问题的要求十分强烈。那么立法上应该怎么看待这个问题？是应该迎合这种需要还是应该有自己的思考？在解决这个问题之前，我想有两个词需要进行一下清晰的解释。证据有两个基本属性，一个是证明力，一个是证据能力。所谓证明力就是证据的作用和效力，它解决三个问题：第一个，这个证据能证明什么问题？第二个，当证据发生矛盾的时候，哪一个证据好用，哪一个效力优先？第三个，有些案件需要具备哪些证据可以定案？另外一个是证据能力，证据能力解决的是证据资格问题。什么东西才能作为证据使用？围绕证据能力一般有证据的相关性规则、证据的可采性规则、证据的排除规则、证明责任规则、证明对象规则、证明标准等这样一些问题。这两个问题在历史上经历了不同的时代。在法定证据制度下有一个很鲜明的特点，对证明力进行全面的规定，对证据能力则很少涉及，由此我们可以看到在纠问式诉讼当中，法定证据制度下有一些形式化的证明力规则、程序化的证明力规则和一些公式化的证明力规则。例如，当两个证据发生矛盾时，男人优于女人，学者优于非学者，僧侣优于世俗之人。俄罗斯一个法规全书当中，说强奸罪有这几个证据就可以定案：一、确实证明有强暴行为；二、被害人曾呼喊旁人救助；三、被害人或强奸者身上显出血迹、精斑，或衣服被撕破，证明有过抗拒；四、立即或当日要报案。这种制度是在抛弃神示证据制度之后建立起来的，相对于神示证据这是一个很大的进步，但是从实际效果来看，动机走向了效果的反面。它试图总结一些证据的经验，这些确实也是一些证据经验的总结，但是被它僵化了。就是一个案件中的经验被它用到所有的案件中，走向了反面。另外，这种制度有当时的历史条件，主要为了克服当时各地封建领主法院的司法各自为政，要统一司法，为了限制法官的专横。但这套形式化的规则导致法官更加专横。为了追求这样一些公式化的东西，所以造成了野蛮的采证方法，刑讯逼供公开化。在《唐律》中就明确规定：什么人用板子、什么人用棍子、什么人用鞭子、什么人打背、什么人打屁股、什么人打腿都有规定。西方的《加洛林法典》也规定在什么情况下就可以刑讯。这样，它想总结一些规律、想追求案件的真实，其实追求的是形式真实、并不是实质真实。所以资产阶级改革者们在改革刑事证据时就明确提出了自由心证制度。自由心证制度下认为证明力属于法官自由判断领域的范畴。法律只能对证据能力做出规定。对法官的自由心证有一个限制，这个限制就是在证据能力下的自由心证。所以我们就可以看到《法国刑事诉讼法典》第三百四十二条用诗一般的语言说，“法律不要求陪审官建立确信的方法，不给他们预定一些规则使他们必须按照这些规则来决定证据是不是完全和充分；律所规定的是要他们集中精神，在自己良心的深处探求所提出的反对被告人的证据和被告人的辩护手段在自己的理性里发生了什么印象；法律不向他们说，你们应当把多少证人所证明的每一事实认为是真实的，也不向他们说没有由某种笔录、某种文件、多少证人、多少罪证所决定的证据是充分和确实的，法律只是向他们提出一个能够概括他们职务上的全部职责的问题：你们能够真正确信吗？”这就是最古典的公式。所以我们说确立自由心证制度实际上就表明了资产阶级在处理证明力和证据能力这一对范畴上的另外一个态度。今天我们要讲证据立法的基本方向，一个现实的问题就摆在我们面前：我们的证据立法应当过多地关注证明力的问题还是应当多关注证据能力的规定呢？我个人认为我们应当把注意力放在对证据能力的规定上。证明力我个人认为是无法从法律上进行规定的。因为证明力本身属于自由判断的领域，在法律中是难以穷尽现实生活中的各种证明力的。我的另外一个主张是：自由心证这样一个规范实际上对于维护司法的独立、树立司法的权威是必不可少的。在理解这个问题的时候，我主张我们应当为自由心证正名，所以我专门写过一篇文章，叫《自由心证之自由与不自由》，发表在家弘教授主编的《证据法论坛》第一卷上，接近三万字。我的出发点就是我们为什么害怕自由心证？实际上就是主观上把自由心证和主观臆断划了等号。有人说，现在中国的法官素质太低，让他自由心证就麻烦了，问题更大。实际在讲这个话的时候我感觉，在他的观念中就是把自由心证和主观臆断划了等号。自由心证要看到它自由的一面，但也要看到它不自由的一面。“不自由”就在于它的判断是在证据能力下的判断，是奉行证据裁判主义的结果。所以我主张要建立自由心证的规范。根据这样一个基本思路，我有两点主张：我认为在证据立法的原则中要确立自由心证的原则，作为基本原则之一。第二，在证据立法的具体选择当中，我反对涉及太多的证明力的规范。有一些法院搞的证据规则当中有很多有关证明力的规范，我认为这是一种比较危险的倾向。
