被告人纪某于2001年9月24日上午，携带假人民币进入厦门火车站，欲乘旅客列车前往南昌，在经过查危口时，因形迹可疑被值勤民警拦住盘问，被告人告知其身上带有假人民币，并交出随身携带的假人民币8300元。
在该案的审理中，对被告人的行为是否构成自首及如何处罚有三种意见：第一种意见认为，被告人交代是在公安人员将其拦住盘问不得已的情况下作出的，缺乏自首的主动性，且其交代的内容在盘问人的意料之中或概括的意料之中，不是案件侦破的原因力，其交代并非自首而应视为坦白，可作为酌定从轻情节考虑。第二种意见认为，鉴于被告人投案的主动程度及铁路站车查堵案件的特殊性，应对被告人的自首情节予以认定，但不予从轻处罚。根据《
中华人民共和国刑法》第
六十七条的规定，对自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚，也就是说，对自首的从轻或者减轻是“可以”而不是“应当”，故可以依照法官的自由裁量权，根据被告人的具体情况决定是否从轻；第三种意见认为，被告人在司法机关尚不知其犯没犯罪，所犯何罪的情况下，公安人员仅凭经验怀疑其非法携带违禁品对其进行一般性盘问，属于“罪行尚未被发觉”，仅因“形迹可疑”被盘问，就主动交代了自己的罪行，交出随身携带的违禁品，应认定为自首，予以从轻处罚。
笔者同意第一种意见。理由如下：
一、被告人的“如实交代”不是基于意志自由作出的将自己交付司法机关追究的主动选择，不符合自首的“主动性”特征，本质上缺乏体现其主观恶性和人身危险性的意志特征。意志因素是指人对自己行为即将造成的后果的一种主体倾向，只有意志自由的情况下，才能反映出主体的或“善”或“恶”、或背离社会或靠拢社会倾向。唯有意志自由的情况下，才能说明犯罪行为人具有期待可能性，才具有负刑事责任的基础和前提，同样，只有在意志自由的情况下，犯罪行为人对自己的行为才能有所选择，才能体现其向往回归社会，向“善”发展的意志努力，其悔罪心理和人身危险性特征方得以体现，才具备对其从轻减轻的基础。正如有的学者所言，缺乏意志自由条件下实施的行为，不是具有
刑法意义的行为。因此，不管是典型的投案自首还是形迹可疑被盘问以后的“如实交代”型的准自首，都应考察行为人是否有意志自由这一前提条件及意志自由的程度。被告人从获得违禁品起到被查获之前的相当长的一段时间内，并无将自己交付司法机关追究的思想和行为，直到在查危口被值勤民警查问时，才交代携带了违禁品，但此时，他是否交代，交代到何种程度，向谁交代，已不再取决于被告人的个人意志。因为基于被告人神色慌张或身体某部位鼓凸等特征，值勤民警已将其锁定，被盘问人如拒不交代，民警将根据工作职责对其进行人身搜查，所以，被告人此时“如实交代”完全是受外力强制的行为，系缺乏意志自由条件下的被动归案，不具有主动性，故被告人的悔罪心理无从谈起。在被告人的人身危险性特征无从考察的情况下，作出自首的认定对其从轻处罚，必然是盲目的，有违于刑罚个别化原则。
