论“宪法至上”原则
羽扬
【全文】
引言：
“
宪法至上”是一句响亮的口号，也被认为是
宪法的一大原则。近年来，随着“依法治国”口号地提出，随着中国社会的进一步开放所带来的外国法律思想的引进，随着市场经济对规范的交易环境的现实的需要，越来越多的人听说或者发现法律，尤其是被称为“根本大法”的
宪法，作为制度的一部分，对社会的进步似乎具有巨大的作用。人们陶醉于一个个被介绍进来的、发生在美国的充满戏剧性的
宪法故事，充满热情的盼望类似的违宪审查制度在中国确立，满怀憧憬的希望能够“感受
宪法的甜滋味”。1短短的几年时间，鼓吹“
宪法至上”以及以此为基础的“
宪法的司法化”，已经成为从政府到民间，从理论界到实务界共同追逐的时尚。2虽然这时尚的表现形式是呼吁将
宪法当作普通法律一样被真正的作为司法机关判案的依据，是鼓吹
宪法应当被法律化，但是，在人们对
宪法文本中所充斥的美丽的承诺能够得到实现这一美好场景热切的期盼的时候，
宪法却已经悄悄的被异化为宗教式的经典而不是一部单纯的法律，因为人们试图把
宪法这个他们顶礼膜拜的“信仰”的对象当作人世间的一切行为对错的最终评判标准，真的把
宪法当作一个国家的“总章程”，用
宪法来规范一切。对某个文本的信仰，是可怕的。历史告诉我们，信仰往往是偏执的源头，是狭隘的基石，是思辨的坟墓，对“神”的信仰如是，对
宪法亦然。当我们开始信仰
宪法的时候，沉迷于
宪法美丽的文字的时候，我们所要真正追求的法治与宪政，并不一定就能如愿到来。所以，本文的目的并不打算讨人喜欢，笔者就是想通过对“
宪法至上”这一原则的剖析，揭开
宪法美丽外表下的真实面目，冲着人们火热的心泼一盆冷水。
一、“
宪法至上”原则的涵义
“所有的最高的法律一律平等，但有一部叫
宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”。
——我自己的话
一般认为，世界上最早的成文
宪法是1787年在美国诞生《美利坚合众国宪法》，3“
宪法至上原则”就是在这部
宪法文本中被模糊的表述出来的。该
宪法第
六条第二款宣称：“本
宪法，和根据本
宪法应制定的合众国的法律，以及根据合众国的授权缔结或应缔结的条约，应为国家的最高法律；每一州的法官都应受本
宪法的约束，即使本
宪法与任何州的
宪法或法律中的任何规定相抵触”。4这个口号存在着这样一个问题，即在美国的国土上，虽然
宪法是当然的最高的法律，但是国会的那些依照
宪法制定的法律也是被
宪法自身认可为最高的法律。联邦最高法院马歇尔大法官用他在马伯里诉麦迪逊案做出的判决提供了一个经典的答案，在完成了被历史学家比尔德称为“伟大的篡权”5这一阴谋的同时，第一次阐明了“
宪法至上”的确切涵义。
首先，马歇尔法官明确地提出了当人们面对相抵触的
宪法和普通法律的时候的两种选择“若非
宪法控制与之相悖的立法法律，即是立法机构可以通过寻常法律以改变
宪法”6，他认为“在这两种取舍之间没有中间选择。或者是
宪法是至上与首要的法律，不可被通常手段所改变；或者他和普通
立法法案处于同一水准，并和其他法律一样，可在立法机构高兴之时被更改。如果前一种选择是正确的，那么和
宪法矛盾的
立法法案就不是法律；如果后者是正确的，那么成文宪章就成了人民的荒谬企图，去限制那些本质上不可限制的权力”7。但是，论证
宪法至上需要法律上的依据，所以，在仔细的阅读了
宪法后，马歇尔法官指出，“还值得观察的是，再宣布什么是国土的最高法律时，[
宪法]首先提到了
宪法本身；并且不是合众国的一般法律，而是根据宪法制订的法律，才具有那样的地位。因此，合众国宪法的特殊表述肯定和加强了所有成文
宪法的基本原理，即和
宪法抵触的法律是无效的8；并且和其他部门一样，法院也受到那部文件的约束”。9就这样，马歇尔法官用近似于“所有的最高的法律一律平等，但有部叫
宪法的最高的法律，比其它的最高的法律更平等”这样的逻辑，牵强的解释或者说修改了合众国《
宪法》第
六条第二款。
