违宪审查和司法审查
王禹
【全文】
一．违宪审查和司法审查完全是属于近代和现代的事物
关于违宪审查和司法审查，历来是宪法学的传统课题。在这方面，学者们已经做出了许多有意义的研究。因此，本文在这些研究的基础上试图对违宪审查和司法审查作一些
宪法理论上的思考，以便能够给读者提供一个比较清晰的思路。从目前的情况来看，造成我们从事更高层次的思考的诸多困难之一是，违宪审查和司法审查作为制度来说，比起其他的政治制度来，其历史还不能算是很悠久。它应该算是很新颖的事物，在古老的传统制度中我们找不到它很深刻的渊源。它完全是属于近代和现代的事物，这就多多少少地妨碍了我们的工作，因为新生的事物如果得不到旧事物的支持，往往就会显得孤立无援，而陷入备受指责的窘境。在古代国家的世界里，世俗的统治权力欲要取得自己的合法性，就必须将自己寄托于神或上帝诸如此类的神秘性东西上，而上帝他自己是不会开口讲话的，以上帝的名义从事行动包含着这么一种危险：因为我是上帝的使者，我所做的都是上帝的旨意，所以我的权力不应当受到任何制约。
为了避免这种危险，确保国家的权力不致于被滥用，近代国家将权力的合法性从天上转移到人间，这样，权力之所以能够统治芸芸众生，并不是出于什么神或上帝的委托或授权，而是基于芸芸众生他们的同意之上。因此，谁要是行使了人们不同意其行使的权力，谁就是暴君，谁就应该受到人们的惩罚。美国总统林肯在葛斯底堡墓地上所讲的“民有、民治、民享”（government of the people ,by the people, for the people ）,已成为关于我们时代的一句名言，它不仅对现代民主作了最精彩的概括，而且已经成为我们建设现代国家的最重要目标。
权力既然从人民中来，就必须到人民中去，因此，权力必须受到限制。立法者精心制定的法律，竟然对人民失去法律上的拘束力，在古代，没有一个思想家能够胆大到如此地步，提出这么一个破天荒的设想，但在今日，却成为世界上的普遍之事。在古代，立法者制定法律，守法者遵守法律，人被明确区分为统治者和被统治者，于是，有些人只要权利却没有义务，有些人只有义务却没有权利，他们之间有泾渭分明的界线。到了近代，统治者也要遵从自己制定的法律，立法者制定的本来意在对付守法者的法律，却转过身来，将这种武器对准了立法者自己。这是一种典型的法律异化的现象，促成这一现象出现的巨大力量，是近代法律体系中演绎出新的法律部门。
人们经常指出，最早确立司法审查制度的是美国1803年的马伯里诉麦迪逊案例。[1]当时的联邦最高法院首席法官马歇尔在作出判决的时候，面临着一个困境，一方面他跟马伯里本来属于同一政党，如果驳回马伯里的请求，那就意味着向自己政治上的敌人屈服；另一方面，他必须考虑到政治现实，贸然向总统颁发执行令，他们是不会理睬的。杰弗逊总统认为，按照三权分立的原则，法院是不能命令他采取任何行动的，他还指使国务卿麦迪逊拒绝在最高法院出庭。在1803年这个著名的判决里，马歇尔首先肯定马伯里有权得到委任状，国务卿不予颁发是没有理由的；但是马伯里援引司法法第十三条向最高法院提出请求却没有法律上的根据，因为这个条款违反了
宪法。
宪法第
三条规定美国最高法院的初审权仅限于大使、公使、领事以及一州为当事人的案件，因此，强制行政机关颁发委任状，不属于最高法院的司法权范围内。司法法第十三条违反了联邦
宪法所规定的三权分立原理，因而无效。这样，从表面来看，马伯里和马歇尔所代表的联邦党在政治斗争中是输了，但从后果来看，他们所控制的最高法院却取得了实质性的权力。
后来，司法审查制度逐渐在各国推广开来，但在最初，我们却看到这完全是一场权力对权力的斗争，是权力者之间的游戏规则。为什么政治斗争中所产生的法律，却反过来会制约政治，我想，这可能就是现代法律区别于古代法律的最大秘密了。
二．违宪审查和司法审查并不表现为一致范围
在妨碍我们工作的诸多困难中还有一个显著的困难便是司法审查和违宪审查并不表现为一致的范围。美国的普通法院既要审查政府的行政立法和行政行为是否合法，又要对国会的立法进行违宪审查。所以，在司法审查的过程中只有涉及到法律法令是否违反
宪法时，这种司法审查才会演变成违宪审查。在英国，议会权力在法理上不受其他限制，因而不可能出现议会制定的法律违宪案例，但法院可以根据议会制定的法律对政府制定的法规法令进行审查，所以，在英国，有司法审查，但无违宪审查。[2]在法国，违宪审查和司法审查是相当分离的，由资深的政治家、法官和法学家所组成的
宪法委员会专门从事违宪审查工作，而司法审查的权力则单独授予行政法院。还有一些国家，议会自己行使违宪审查的权力，而审查政府的行政行为便交由普通法院进行。
