(二)行政诉讼之二审程序中的发回重审。我国行政诉讼法第六十一条第一款第三项规定:原判决认定事实不清,证据不足或者由于违反法定程序,可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判,发回原审人民法院重审,也可以在查清事实后改判。在最高院
关于行政诉讼法解释中,还就以下情况进行了规定:原判决遗漏了必须参加诉讼的当事人或诉讼请求的,原判决遗漏行政赔偿请求,而二审就此调解不成的,发回重审。
(三)
刑事诉讼法之二审程序中的发回重审制度。根据《
刑事诉讼法》第
一百九十八条和第
一百九十一条的规定,撤销原判,发回重审有下列两种:一种是,第二审法院对上诉或抗诉案件审查后,认为原判事实不清或者证据不足的,可以裁定撤销原判,发回原审人民法院重新审判。在实践中,属于这种情况的主要有:①原判所认定的主要犯罪事实不清或证据不足的;②原判决所认定的次要事实不清,证据不足,第二审人民法院查对核实又不方便的;③原判决遗漏罪行或者应当追究刑事责任的人的;④发现了新的证据,需要进一步收集证据予以查证核实的。另一种是,第二审人民法院发现原审法院有违反法律规定的诉讼程序的情形,应当撤销原判,发回原审人民法院重新审判。这些情形有:①违反法律有关公开审判的;②违反回避制度的;③剥夺或者严重限制当事人的法定诉讼权利,可能影响公正审判的;④审判组织的组成不合法的;⑤其他违反法律规定的诉讼程序,可能影响公正审判的。
另外,三大诉讼法对审判监督程序中的发回重审做了规定,但不是我们所讨论的重点,这里略述。
不可否认,发回重审制度对我国的司法实践带来的重要作用。它贯彻了我国司法活动中的“有错必纠”的原则,因而它的价值追求就在于绝对的实体正义。但正因为如此,它在理论上和实践中带来的问题也就不容忽视。
(一)规定发回重审的情形过宽过滥。发回重审是二审法院在裁定上诉案件时所用的一种情形。二审法院依照三大诉讼法的规定裁定发回重审,本无可非议。问题在于,在什么样的情况下及程度下才能适用发回重审,在理论上并没有统一的标准。因此,在立法上造成一定的混乱。《
民事诉讼法》和《
刑事诉讼法》只规定在“原判决事实不清楚或者证据不足的”既可发回重审,也可由二审法院依法改判;而在《
行政诉讼法》中对事实不清、证据不足以及违反法定程序可能影响案件正确判决的都既可以发回重审,也可由二审法院依法改判。另外,在
刑事诉讼法中,只要一审法院在审理中违反了法律规定的程序,影响了审判的公正性,而不论这种违法是否可能影响正确判决( 在
民事诉讼法和行政诉讼中都仍是这样的法律规定), 二审法院都会撤销原判决,发回重审。即使是
刑事诉讼法在这方面有相当大的突破,我们也应看到:二审法院对第一审法院在是否违反法律程序问题上的审查仍然存在问题……,究竟那些程序性违法会导致一审判决的无效,
刑事诉讼法的有关规定仍嫌过于简单。[4]